YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/15145 E.  ,  2023/3776 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Cinsel taciz
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Yalova 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.03.2016 tarihli ve 2016/109 Esas, 2016/223 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğa karşı cinsel taciz suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 105 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, ikinci fıkrasının (d) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 11 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 31.08.2020 tarihli ve 14-2016/202656 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın Temyiz İsteği
Tespiti yapılan mesajları cinsel taciz kastıyla atmadığını, katılan mağdureyi hedef almadığını, genel olarak değerlendirme yaparak fikrini beyan ettiğini, iddianamede bahsi geçen ve tespiti yapılmayan benim si... kalktı bunu sen indireceksin şeklinde mesajı atmadığını, 5237 sayılı Kanun’un 105 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca artırım yapılmasının, teşdit uygulamasının ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesinin hatalı olduğunu, katılan mağdure ile karşılıklı sohbet halindeyken atılmış mesajlar olduğunu ve bu duruma ilişkin tespitin yapılmadığını, katılan mağdurenin konuşmaları sırasında 17 yaşında olduğunu söylemesi nedeniyle suçun çocuğa karşı işlendiğinin kabul edilemeyeceğini beyanla kararın bozulması istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Olay tarihinde on beş yaşından küçük katılan mağdurenin kullanmakta olduğu telefon hattına sanığın "Senden hoşlanıyorum, benim si... kalktı bunu sen indireceksin ", tutanakla tespiti yapılan "Ben karar vereceğim en güzel yerin neresi, hepsinin test sürüşünü yapacağım sonra karar vereceğim bir kadında en çok kalça, göğüs hoşuma gider" şeklinde ve farklı şekillerde birden fazla cinsel içerikli mesaj attığını iddia ettiği, sanığın suçlamayı ikrar ettiği ancak katılan mağdurenin yaşını on yedi olarak bildiği yönünde savunmada bulunduğu, mahkemece yapılan yargılama neticesinde katılan mağdurenin beyanları, sanığın ikrarı, mesaj tespit tutanağı dikkate alınarak olayın oluş şekli, taciz teşkil eden sözlerin niteliği gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle sanığın atılı çocuğa karşı cinsel taciz suçundan mahkumiyetine, cezanın sanığın geleceği üzerindeki etkisi ve sanığın sosyal durumu nazara alınarak hapis cezasının 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

2. Sanığın hata savunmasına mesajları bilerek gönderdiği ve bu durumun suçun oluşmasını engellemediği, katılan babanın şikayetçi olduğu gözetilerek itibar edilmemiştir.

IV. GEREKÇE
1. Sanığın, aşamalarda katılan mağdurenin kendisine on altı yaşında olduğunu söylediği yönündeki savunması, katılan mağdurenin sanığa on beş yaşında olduğunu söylediğine dair beyanı, sanık ve katılan

mağdure arasındaki konuşmaların karşılıklı olduğuna ilişkin mesaj tespit tutanağı ve tüm dosya içeriği nazara alındığında; katılan mağdurenin duruşmaya çağrılıp fiziksel görüntüsü mahkemece gözlenip zapta geçirildikten ve 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının bu kapsamda tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken yetersiz ve eksik gerekçe ile hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilerek yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Dosya kapsamından duruşmalara herhangi bir olumsuz özelliği yansımayan ve adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında cezanın sanığın geleceği üzerindeki etkisi ve sosyal durumu şeklindeki yetersiz gerekçe ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Yalova 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.03.2016 tarihli ve 2016/109 Esas, 2016/223 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, başkan vekili ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında yaşı küçük mağdure ...'a yönelik, çocuğa karşı cinsel taciz suçundan mahkumiyetine dair, İlk Derece Mahkemesince verilen kararın onanması görüşünde olduğumdan, sanık hakkında TCK'nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin değerlendirilmesi ve CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin yetersiz gerekçe gösterilmesi sebeplerine dayanılarak, bozulmasına dair, sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.
Şöyle ki;
Mağdure ... 28.12.2001 doğumlu olup, suç tarihinde 14 yaşındadır. 15 yaşının içindedir. Sanık alınan savunmalarında, mağdurenin yaşının 16 yaşında olduğunu bildiğini, 15 yaşında olduğunu bilmediğini söylemiştir. Sanık suç tarihinde 34 yaşındadır.
Sanığın mağdurenin telefonuna "senden hoşlanıyorum benim s.... kalktı bunu sen indireceksin", "ayrıca ben karar vereceğim senin en güzel yerin neresi, hepsinin test sürüşünü yapacağım sonra karar vereceğim, bir kadında en çok kalça ve göğüs hoşuma gider" şeklinde mesajlar attığı sabittir.
Suça konu bu mesajları mağdurenin babası mağdurenin cep telefonundan görmesi üzerine sanığı arayıp, sanığın iş yerinin camlarını kırmıştır.
Cinsel taciz suçunun oluşması için yaşın büyük veya küçük olmasının bir önemi yoktur.
Mahkeme gerekçesinde; sanığın mağdurenin yaşının 17 yaşında olduğunu bildiğini ancak mağdurenin de sanığa yaşının 15 yaşında olduğunu söylediğini kabul etmiştir. Bu savunmanın suçun oluşmasına engel olmadığı, cinsel taciz nitelikteki mesajları bilerek ve isteyerek yaşı küçük katılana gönderdiği ve bu suçtan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemece sanığa verilen cezanın şahsileştirilmesi aşamasında, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri ve sosyal durumu nazara alınarak, CMK'nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bıraklmasının uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Sanığın suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işlenmesindeki olumsuz kişiliği ve eğilimi nazara alınarak yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaat oluşmaması nedeniyle hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Yüz yüzelik ilkesiyle yargılama yapan İlk Derece Mahkemesi sanık hakkında takdiri indirimi uygulamış olmasına rağmen, verilen hapis cezasının ertelenmemesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kuralın sanık lehine uygulanmamasına karar vermiştir. Verilen bu karar dosya kapsamına uygun olup verilen hükmün bozulmasını gerektirecek bir durum söz konusu değildir.
Sanık yaşını küçük bildiği mağdureye, iddianamede mahkemenin kabulünde yer alan sözleri telefonundan mesajla göndermek suretiyle, yaşı küçük mağdureye yönelik cinsel taciz suçunu işlemiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen tebliğname de kararın onanmasına yöneliktir.

Açıklanan bu nedenlerle, sanık hakkında cinsel taciz suçundan kurulan hükmün onanması görüşünde olduğumdan, Mahkemenin hata hükümlerinin uygulanmamasında CMK'nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme hükümlerinin sanık lehine uygulanmamasında hakka, hukuka, vicdana ve Kanuna aykırı bir yön bulunmadığından, verilen mahkumiyet hükmünün onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluk tarafından verilen kararın bozulmasına yönelik düşünceye katılmıyorum.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.