YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/13212 E.  ,  2024/6761 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2012/349 E., 2015/297K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305. maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310. maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317. maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103/2, 103/4, 103/6, 43/1 maddeleri uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.11.2015 tarihli ve 2012/349 Esas, 2015/297 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103/2, 35/2, 43/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Özetle; olayın sübut bulmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, eksik araştırmayla karar verildiğine, kararın hukuka aykırı olduğuna ve resen gözetilecek sebeplerle hükmün sanık lehine bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği
Özetle; olayın sübut bulduğuna, eylemlerin zorla gerçekleştiğine, mağdurenin ruh sağlığının olay sebebiyle bozulduğunun kabul edilmesi ve hükmün sanık aleyhine bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE
1. Mağdurenin annesi katılan ...'nun 28.01.2013 tarihli kovuşturma ifadesine göre mağdurenin hastane doğumlu olmayıp evde doğduğunun anlaşılması karşısında öncelikle mağdurenin mernis doğum tutanağı getirtilip resmî bir kurumda doğup doğmadığı araştırılarak, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olmak üzere kemik grafilerinin çektirilerek tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılıp, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorularak suç tarihindeki yaşının bilimsel olarak tespit edilmesi ve eylemlerin cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen bir nedene bağlı olmadan gerçekleştiği dikkate alınarak karar verilmesi gerekliliğinin gözetilmemesi,
2. Kabule göre de; sanığın başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir direnişi dışında ciddi bir engel neden olmaksızın eylemlerine kendiliğinden son vermesi nedeniyle hakkında 5237 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri nazara alındığında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği, olay günleri sanığın mağdureyi öpmesi, mağdurenin kıyafetlerinin üzerinden ve içinden vücuduna dokunması, cinsel organını mağdurenin genital bölgelerine sürtmesi ve yalatmasından ibaret eylemlerinin lehine olan 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103/1 maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı anlaşıldığından anılan madde gereğince hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Aynı gerekçelerle Tebliğnamede farklı sebeple bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına yönelik sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün Tebliğname’ye değişik gerekçeyle uygun olarak, oy birliğiyle 1412 sayılı Kanun’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

03.07.2024 tarihinde karar verildi.