YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ

8. Hukuk Dairesi         2023/455 E.  ,  2023/5640 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/864 E., 2022/919 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddine
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2018/501 E., 2021/87 K.

Taraflar arasındaki uygulama kadastrosuna itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davalılar ... ve ... vekil tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1. Uygulama kadastrosu sırasında, ... ili Merkez / ... Köyü çalışma alanında ve tapuda davacı ... adına kayıtlı bulunan eski 726 parsel ... 3.000,00 m² yüzölçümündeki taşınmaz, yeni 192 ada 5 ... parsel numarasıyla 2.996,41 m² yüzölçümlü olarak; davalı ... ve paydaşları adına tapuda kayıtlı bulunan eski 728 parsel ... 15.250,00 m² yüzölçümündeki taşınmaz ise, yeni 192 ada 6 ... parsel numarasıyla 15.890,90 m² yözölçümlü olarak tespit ve tescil edilmiştir.

2 Davacı ... vekili dava dilekçesinde; müvekkili olan davacının ... ili Merkez / ... Köyü 192 ada 5 parsel ... taşınmazın maliki olduğunu, uygulama kadastrosu ile arazisinin küçüldüğünü, arazisinin bir kısmı ve su arkının 192 ada 6 parsel ... taşınmazın içerisinde kaldığını ileri sürerek, davalıların taşınmazı içinde kalan kendisine ait yerin tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP
Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
1. İlk Derece Mahkemesinin 28.11.2017 tarih ve 2016/597 Esas, 2017/604 Karar ... kararı ile, davanın kısmen kabulüne, ... ili Merkez / ... Köyü 192 ada 6 parsel ... taşınmazın fen bilirkişiler ... ve ...'un 13/07/2017 tarihli rapor ve ekli krokide yeşil renkle gösterilen kısmının (289,52 m2) iptali ile iptal edilen kısmın ... İli Merkez İlçesi ... Köyü 192 ada 5 parsel ... taşınmaza eklenmesine, davacının dava konusu ... ili Merkez ilçesi ... Köyü 192 ada 6 parsel ... taşınmazda tescilini talep ettiği alanın fen bilirkişiler ... ve ...'un 13/07/2017 tarihli rapor ve ekli krokide kırmızı renkle gösterilen kısmına ilişkin talebinin reddine karar verilmiş, bu kararın, davalılar ... ve ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

2. Bölge Adliye Mahkemesinin iade kararı sonrası İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararla, 1956, 1966 ve 2008 yılı hava fotoğraflarındaki zemindeki fiili kullanım ile davacı ve mahalli bilirkişilerin zeminde göstermiş olduğu ve bilirkişilerce ölçülen sınırın birbiriyle uyumlu olduğu, dolayısıyla yapılan 3402 ... Kadastro Kanunu' nun (3402 ... Kanun) 22/a maddesi çalışmalarında sınırlandırma hatası bulunduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, ... ili Merkez ilçesi ... Köyü ... Mevki eski 726, yeni 192 ada 5 parsel ... ve eski 728, yeni 192 ada 6 parsel ... taşınmazların uygulama tespitlerinin iptali ile, yeni 192 ada 6 ... parselin dosyada mevcut olan fen bilirkişiler tarafından hazırlanan 18.10.2019 tarihli raporun ekinde bulunan krokide turuncu renk ile yeşil renk arasında gösterilen 825,82 m²'lik kısmının yeni 192 ada 5 ... parsele eklenerek 192 ada 6 ... parselin 15065,07 m², 192 ada 5 ... parselin ise 3822,23 m² yüzölçümlü olarak tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararına karşı davalılar ... ve ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalılar ... ve ... vekili istinaf dilekçesinde; tesis kadastrosu ve yenileme kadastrosu incelendiğinde davacının taşınmazında sadece 3.5 m²'lik bir kaybının söz konusu olduğunu, bu azalmanın mevcut durumda kullanılan teknolojik aletler nedeniyle olabileceğini, tesis kadastrosu ve yenileme kadastrosu incelendiğinde davacının herhangi bir hak kaybının olmadığının açık bir şekilde görüldüğünü, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hava fotoğraflarının kesin delil olarak değerlendirildiğini ve sonuç kısmının buna göre hazırlandığını, tesis kadastrosu ile müvekkilinin mülkiyet hakkının kesinleştiğini ve yenileme kadastrosu ile teyit edilmesine karşı tesis kadastrosunun ve yenileme kadastrosunun hava fotoğrafları ile uyuşmaması olgusunun müvekkilinin değil kadastrocuların kusurundan kaynaklanan bir hadise olduğunu, davacının herhangi bir zararı var ise işlemi eksik yapan kurumdan istemesi gerektiğini, mevcut durumda müvekkilinin herhangi bir kusuru bulunmamakla birlikte yasadan kaynaklı bir kazanılmış mülkiyet hakkının mevcut olduğunu, ayrıç yerel mahkeme tarafından verilen kararın vekalet ücreti yönünden de hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini öne sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararıyla; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, tesis kadastrosu ve 3402 ... Kanun' un 22/a maddesi gereğince yapılan uygulama kadastrosu paftaları ile eski tarihli hava fotoğraflarının, harita mühendisi ve fen bilirkişi tarafından yöntemine uygun şekilde değerlendirilmesinde, dava konusu taşınmazların bulunduğu ... Köyünde tapulama çalışmalarının yapıldığı 1967 yılı tesis kadastrosu paftasındaki sınırlar ile 2013 yılında yapılan 3402 ... Kanun' un 22/a maddesi uyarınca yapılan uygulama kadastrosu paftasındaki sınırların birbiriyle uyumlu olmadığı, 1956, 1966 ve 2008 yılı hava fotoğraflarındaki zemindeki fiili kullanım ile 1967 yılı kadastro çalışmalarındaki ve 2013 yılında yapılan uygulama çalışmalarındaki dava konusu 192 ada 5 ve 6 parsellerin arasındaki ortak sınır karşılaştırıldığında birbiriyle uyumsuz olduğu, ancak 1956, 1966 ve 2008 yılı hava fotoğraflarındaki zemindeki fiili kullanım ile davacı ve mahalli bilirkişilerin zeminde göstermiş olduğu ve bilirkişilerce ölçülen sınırın birbiriyle uyumlu olduğu, dolayısıyla yapılan 3402 ... Kanun' un 22/a çalışmalarında sınırlandırma hatasının bulunduğunun ve ölçümün yanlış yapıldığınun anlaşıldığı gerekçesiyle, davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri
Davalılar Osman ve ... vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde belirtilen gerekçelerle ve resen belirlenecek nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, uygulama kadastrosuna itiraza ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, 3402 ... Kadastro Kanunun (3402 ... kanun) 22/2-a maddesine göre yapılan uygulama kadastrosunun usul ve kanun hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu (6100 ... Kanun) hükümleri, 3402 ... Kadastro Kanunu (3402 ... Kanun)
22/2-a maddesi,

3. Değerlendirme
1. 3402 ... Kanunu' un 22.02.2005 tarihli ve 5304 ... Yasa ile değişik 22/a maddesi ve bu madde uyarınca 29.11.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kadastro Haritalarının Yeniden Düzenlenmesi ve Tapu Sicilindeki Gerekli Düzeltmelerin Yapılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik” hükümlerine göre yapılan uygulama kadastrosunun amacı, tapulama, kadastro veya değişiklik işlemlerine ilişkin; sınırlandırma, ölçü, çizim (tersimat) ve hesaplamalardan kaynaklanan hataları gidermek ve teknik açıdan yetersiz kalan, uygulama niteliğini kaybeden, eksikliği görülen veya zemindeki sınırları gerçeğe uygun göstermediği anlaşılan kadastro haritalarının yenilenmesini ve uygulanabilir hale getirilmesini sağlamaktır.

2. Uygulama kadastrosu yapılırken öncelikle zeminde bulunan ve tesis kadastrosu tarihinde mevcut olan sabit nokta ve sınırlardan, aynı döneme ya da yöreye ait farklı amaçlarla üretilmiş haritalar ile benzeri verilerden yararlanılarak yapılan teknik çalışmalarla, tesis kadastrosuna ait pafta haritaları ortofoto üzerine işlenmekte; haritanın zemine uygun olmaması halinde farklılıkların nerelerden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı tespit edilip varsa hatalar yöntemine uygun şekilde giderilmekte, düzenlenen ada raporu ile yapılan teknik çalışmalar ve gerekçeleri açıklanmakta; bundan sonra yönetmelikte açıklanan ilkeler çerçevesinde taşınmazların bütün sınırları tek tek değerlendirmeye tabi tutularak ilk tesis kadastrosu sırasındaki gerçek fiili duruma ulaşılmaya çalışılarak, uygulama tutanağı düzenlenmekte ve uygulama kadastrosu haritaları üretilmektedir. İşte, uygulama kadastrosuna itiraz davaları, uygulama kadastrosu faaliyetinin yöntemine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesine yönelik davalardır. Bu nedenle mahkemelerce, uygulama faaliyetine eşdeğer ve amaca uygun bir araştırma yapılması zorunludur.

3. İlk Derece Mahkemesince, amacına ve yöntemine uygun bir araştırma yapılabilmesi için öncelikle, denetime veri teşkil etmek üzere, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin "Hgm-Geoportal" sayfasına girilmek suretiyle taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı olduğu araştırılıp belirlenmek ve tarihleri açıkça yazılmak suretiyle tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğraflarının Harita Genel Müdürlüğünden getirtilmesi, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları, tesis kadastrosuna ait pafta haritası, varsa bu haritada değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ve eki olan haritalar, varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanıldığı anlaşılan diğer haritalar, dava konusu taşınmaza ilişkin tesis kadastrosu ve uygulama kadastrolarına ait ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgelerin toplanması gerekmektedir. Bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, harita ya da jeodezi mühendisi teknik bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılmalıdır.
Yapılacak bu keşif sırasında çekişmeli taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı, bitki örtüsü, zeminde mevcut ağaçların yaşı gibi hususlar ile zeminin jeolojik yapısının değerlendirilmesine ihtiyaç duyulan hallerde uzman ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişi de keşif heyetine dahil edilmelidir. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan tesis kadastrosu sırasında da zeminde mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri fen bilirkişilerine işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, taraflar keşif sırasında hazır bulunmakta ise zeminde ortak sınır üzerinde uzlaşıp uzlaşmadıkları tespit edilip gerektiğinde imzaları ile beyanları tevsik edilmeli, uzlaşılan sınırlar ile iddia edilen sınırlar fen bilirkişi tarafından haritasında işaretlenmeli, keşif sırasında hazır edilmeleri halinde ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişisinden, taşınmazlar arasında değişmeyen doğal ya da yapay sınırlar bulunup bulunmadığı, sınırlarda mevcut ağaçların yaşları gibi hususlarda bilgi alınmalı, fen bilirkişiden denetime veri teşkil etmek üzere dosya içine getirtilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir. Teknik bilirkişilerinden, tesis kadastrosunun, paftaların üretim yılı, üretim tekniği, altlığı ve ölçeği gibi hususları da açıklar tarzda hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, sırasıyla tersimat hatası, hesap hatası, ölçü hatası ve sınırlandırma hatası bulunup bulunmadığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların niteliğinin ne olduğu ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlenip belirlenmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlarda ve "ada raporu" ile "uygulama tutanağı ve haritasını" irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı, gerekçelendirilmiş, denetlenebilir ve ayrıntılı rapor ve haritalar alınmalıdır. Raporun denetime elverişli olması için fen bilirkişisinden, düzenleyeceği haritalardan iki tanesinde hava fotoğrafı üzerinde, iki tanesinde ise ortofoto (yoksa uydu fotoğrafı) üzerinde ilk tesis kadastrosu paftası ve uygulama kadastrosu paftasını çakıştırması istenmeli; çakıştırmaların birer tanesinin ada bazında değerlendirme yapmaya elverişli geniş ölçekli olması, diğerinin ise dava konusu taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde daha dar ölçekli olması istenmelidir. Fen bilirkişileri haritasında, uygulama kadastrosunda yanlışlık varsa, infazı kabil bir hükme esas olmak üzere doğru sınırların nasıl olması gerektiği de gösterilmelidir.
Açıklanan yönteme uygun inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmeli; değerlendirme yapılırken uygulama kadastrosunun amacının mülkiyet ihtilaflarını çözmek olmadığı ve mülkiyet uyuşmazlıklarının uygulama kadastrosuna ilişkin davalarda tartışma konusu yapılamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır.

4. Eldeki davada, İlk Derece Mahkemesince, taşınmazların tesis kadastrosu sırasında tespit edilen yüz ölçümleri, mahalli bilirkişi beyanları, hava fotoğrafları ve bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde, uygulama kadastrosunda hata yapıldığı kanaatine varıldığından bahisle davanın kabulüne ve davacıya ait 192 ada 5 parsel ve davalılara ait 192 ada 6 parsel ... taşınmazların uygulama tespitlerinin iptali ile davalılara ait 192 ada 6 ... parsel ... taşınmazın dosyada mevcut olan fen bilirkişiler tarafından hazırlanan 18.10.2019 tarihli raporun ekinde bulunan krokide turuncu renkle yeşil renk arasında gösterilen 825,82 m2'lik kısmının davacıya ait 192 ada 5 ... parsel ... taşınmaza eklenmesine karar verilmiş ise de, verilen bu karar usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
Şöyle ki; hükme esas alınan 18.102019 tarihli bilirkişi bilirkişi raporunun ekindeki Ek - 1 nolu krokide tesis kadastrosu sınırı mavi renkli kesik çizgilerle, uygulama kadastrosu sınırı turuncu renkli çizgiyle, davacının iddia ettiği sınır ise yeşil renkli çizgiyle gösterilmiş olup, İlk Derece Mahkemesince zemindeki kullanım durumu esas alınmak suretiyle, davacının iddia ettiği sınırın taşınmazlar arasındaki sınır olduğu kabul edilerek, bu krokide, uygulama kadastrosu sınırı olduğu belirtilen turuncu renk çizgiyle davacının iddia ettiği sınır olduğu belirtilen yeşil renk çizgi arasında kalan alanın davacıya ait 192 ada 5 parsele eklenmesine karar verilmiştir.
Dosya kapsamına göre, taraflara ait taşınmazlara ilişkin tesis kadastrosunun 1967 yılında yapıldığı anlaşılmakta olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 1949 ve 1953 yılı hava fotoğraflarında 192 ada 5 ve 6 parsellerin arasındaki ortak sınırda her hangi bir belirgin sınırın tespit edilemediği; 1956, 1966 ve 2008 yılı hava fotoğraflarındaki zemindeki kullanım ile davacı ve davalı ile mahalli bilirkişilerin zeminde gösterdikleri sınırın birbiriyle uyumlu olmadığı açıklanmış, tesis kadastrosunun yapıldığı tarih ve öncesinde zeminde sabit kabul edilebilecek bir sınırın mevcudiyeti tespit edilmemiştir.
Bu itibarla; uygulama kadastrosunun amacı mülkiyet ihtilaflarını çözmek olmadığından, somut olayda tesis kadastrosu ile belirlenen sınırlardan ayrılmayı gerektiren bir durumun bulunmadığı ve bu nedenle yapılan uygulama kadastrosunun anılan yasa ve yönetmelik hükümlerine uygun olmadığı, ne var ki; eldeki davada, hükme esas alınan 18.102019 tarihli bilirkişi bilirkişi raporu ve ekindeki Ek - 1 nolu krokide gösterilen sınırlara göre, uygulama kadastrosu sonucunda, taraflara ait taşınmazların arasındaki sınırda, davacının parseli aleyhine yüzölçümü ve sınır değişikliğine sebebiyet verilmediği anlaşılmaktadır.

5. Hal böyle olunca; İlk Derece Mahkemesince, uygulama kadastrosu sonucunda, davacının parseli aleyhine yüz ölçümü ve sınır değişikliğine sebebiyet verilmediği gözetilerek, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi; kabule göre de, Bölge Adliye Mahkemesinin iade kararı öncesinde İlk Derece Mahkemesince verilen 28.11.2017 tarih ve 2016/597 Esas, 2017/604 Karar ... kararla ı ile, davanın kısmen kabulüne ve davalılara ait 192 ada 6 parsel ... taşınmazın fen bilirkişiler ... ve ...'un 13/07/2017 tarihli rapor ve ekli krokide yeşil renkle gösterilen 289,52 m2' lik kısmının iptali ile iptal edilen kısmın davacıya ait 192 ada 5 parsel ... taşınmaza eklenmesine, davacının davalılara ait 192 ada 6 parsel ... taşınmazda tescilini talep ettiği alanın fen bilirkişiler ... ve ...'un 13/07/2017 tarihli rapor ve ekli krokide kırmızı renkle gösterilen kısmına ilişkin talebinin reddine karar verilmiş olup, bu karar davacı tarafından istinaf edilmediğinden kendisi yönünden kesinleştiği ve buna bağlı olarak davalı taraf lehine usuli kazanılmış oluştuğu halde, bu husus gözetilmeksizin eldeki kararla davalılara ait 192 ada 6 parsel ... taşınmazın 825,82 m2'lik kısmının davacıya ait 192 ada 5 ... parsel ... taşınmaza eklenmesine karar verilmiş olması da usul ve yasaya aykırı olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan, istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.