YARGITAY 8. CEZA DAIRESI

8. Ceza Dairesi         2024/334 E.  ,  2024/4642 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/1255 E., 2019/1236 K.
SUÇLAR : İrtikap, nüfuz ticareti, suçluyu kayırma
HÜKÜMLER : Düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, düzelterek onama

Temyiz incelemesi sanık ... hakkında irtikap, sanık ... hakkında nüfuz ticareti ve suçluyu kayırma suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
İlk Derece Mahkemesince sanık ... hakkında nüfuz ticareti ve sanık ... hakkında irtikap suçlarından hükmolunan cezaların tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen mahkumiyet kararları dikkate alındığında, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca hükmün temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.
İlk Derece Mahkemesince sanık ... hakkında suçluyu kayırma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Söke Cumhuriyet Başsavcılığının, 30.10.2014 tarihli iddianamesiyle sanık ... hakkında irtikap, sanık ... hakkında rüşvet ve suçluyu kayırma suçlarından cezalandırılmaları istemiyle dava açılmıştır.
2. Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2017 tarihli kararı ile sanık ... hakkında irtikap, sanık ... hakkında nüfuz ticareti ve suçluyu kayırma suçlarından mahkumiyet kararı verilmiştir.
3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 21.06.2019 tarihli kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik Cumhuriyet savcıları, sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafinin istinaf başvurularının, hükümlerin düzeltilmesi suretiyle esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Sanık ...'ın temyiz isteği, suç vasfının hatalı belirlendiğine, 5237 sayılı Kanun'un 250 nci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğine, tanık beyanlarının çelişkili olduğuna ve somut bir nedene dayanmayan diğer temyiz itirazlarına ilişkindir.
2. Sanık ... müdafiinin temyiz isteği, şüpheden sanığın yararlanacağına, suçun unsurlarının gerçekleşmediğine, sanık hakkında değer azlığının uygulanmadığına ve somut bir nedene dayanmayan diğer temyiz itirazlarına ilişkindir.
3. Sanık ... müdafiinin temyiz isteği, sanığın suç işleme kastının bulunmadığına, suç delilinin hukuka aykırı olarak elde edildiğine, iddianın hayatın olağan akışına aykırı olduğuna ve somut bir nedene dayanmayan diğer temyiz itirazlarına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
Dava konusu olay; olay tarihi itibarıyla jandarma karakol komutanı olarak görev yapmakta olan sanık ...'in, müracaatçı A. G. isimli şahsın oğlunun cinsel istismar dosyasında adının geçtiğini ve dosyadan adının çıkarılması için soruşturmayı yürüten jandarma görevlilerini ikna edeceğini söyleyip para istemek suretiyle rüşvet suçunu; hakkında yakalama kararı bulunan Ö. isimli şahsın yakalanmasını önlemek için karakolda kalmasını sağlamak suretiyle suçluyu kayırma suçunu; sanık ...'ın, hırsızlık suçunun mağduru olan ...'a şüpheli şahıslar tarafından verilen 180,00 TL parayı üzerinde parmak izi incelemesi yapılacağından bahisle ikna ederek, söz konusu parayı almak suretiyle irtikap suçunu işledikleri iddiasına ilişkindir.
A. İlk Derece Mahkemesinin kabulü;

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda, sanık ...'in üzerine atılı suçu nüfuz ticareti ve suçluyu kayırma suçlarını, sanık ...'ın üzerine atılı irtikap suçunu işledikleri kabul edilerek, sanıklar hakkında mahkumiyet kararları verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin kabulü;
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Cumhuriyet savcılarının, sanıklar müdafilerinin ve sanık ...'ın yapmış oldukları istinaf başvurularının, sanık ... hakkında irtikap, sanık ... hakkında nüfuz ticareti suçlarından kurulan hükümlerde, hapis cezaları yanında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair kararlarda, İlk Derece Mahkemesince süre belirlenmediğinden, bu sürelerin belirlenmesi ve sanık ... hakkında suçluyu kayırma suçundan kurulan hükümde 53 üncü maddenin beşinci fıkrasının uygulanması unutulduğundan bu fıkranın uygulanması, ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin tatbiki sırasında Anayasa Mahkemesinin ilgili madde yönünden vermiş olduğu iptal kararının dikkate alınmaması yönlerinden hükümlerin düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Sanık ... hakkında nüfuz ticareti ve sanık ... hakkında irtikap suçlarından kurulan hükümler yönünden;
5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer verilen; ‘‘İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçların, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bulunmadığı dikkate alındığında, sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
B. Sanık ... hakkında suçluyu kayırma suçundan kurulan hüküm yönünden;
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, sanık ... hakkında suçluyu kayırma suçundan hükmolunan hapis cezası yanında, İlk Derece Mahkemesince karar verilmeyen, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen güvenlik tedbirine karar verildiği anlaşılmakla, hükmün temyize tabi hale geldiği kabul edilmiştir.
1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, Bölge Adliye Mahkemesinin sanığın atılı suçu işlediğine dair kararında isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, sanık müdafinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.
2. Ancak; İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında suçluyu kayırma suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen hak ve yetkinin yasaklanmasına ilişkin güvenlik tedbirine karar verilmediği ve bu karara yönelik aleyhe istinaf talebi de bulunmadığı anlaşılmakla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar vermek suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş, ancak bu hususun Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

V. KARAR
A. Sanık ... hakkında nüfuz ticareti ve sanık ... hakkında irtikap suçlarından kurulan hükümler yönünden;
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğnameye uygun olarak, oy çokluğuyla REDDİNE,
B. Sanık ... hakkında suçluyu kayırma suçundan kurulan hüküm yönünden;
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle, sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 21.06.2019 tarihli ve 2019/1255 E. sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hüküm fıkrasında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasının eklenmesine ilişkin

bölümden, sanık ... hakkında suçluyu kayırma suçuna yönelik (İlk Derece Mahkemesinin ''H'' fıkrasının 5. bendi) kısmın hükümden çıkartılması suretiyle Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.05.2024 tarihinde karar verildi.

(K.O)
(K.O.)
KARŞI OY GEREKÇES
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanık ... hakkında ikna suretiyle irtikap suçundan kurulan hükme yönelik sanık tarafından suçun görevi kötüye kullanma, adil yargılamayı etkileme veya delilleri bilerek veya bilmeyerek karartma olacağı iddiası ile suç vasfına yönelik olarak lehe yapılan temyiz isteminin, ceza miktarı itibarıyla kesin nitelikteki hükmü temyize tabi hale getirip getirmeyeceğine ilişkindir.
Konu ile ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun ''Temyiz'' başlıklı 286 ncı maddesi şu şekilde düzenlenmiştir:
Temyiz
Madde 286 – (1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.
(2) Ancak;[120]
a. İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,
b. İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,
c. (Ek: 20/7/2017-7035/20 md.)[121] Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
d. (Anayasa Mahkemesinin 27/12/2018 tarihli ve E.:2018/71 K.:2018/118 sayılı Kararı ile İptal; Yeniden Düzenleme:20/2/2019-7165/7 md.) İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adlî para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
e. Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
f. (Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
g. On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
h. (Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
ı. Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,
Temyiz edilemez.
(3) (Ek:17/10/2019-7188/29 md.) İkinci fıkrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:
a. Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra),
2. Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213),
3. Suç işlemeye tahrik (madde 214),
4. Suçu ve suçluyu övme (madde 215),
5. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216),
6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217),
7. (Ek:13/10/2022-7418/30 md.)[122] Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (madde 217/A),
8. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),
9. Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300),
10. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301),
11. Silâhlı örgüt (madde 314),
12. Halkı askerlikten soğutma (madde 318),
suçları.
b. Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
c. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.
Bu düzenlemeye göre, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrasında genel olarak, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyize tabidir. Bu genel düzenlemenin istisnaları ise, yine maddenin ikinci fıkrasında yukarıda belirtildiği üzere dokuz bent halinde sayılmıştır. İlgili maddenin ikinci fıkrasında sayılan ve bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin temyiz edilemez nitelikte olduğu belirtilen kararlarının niteliklerine bakıldığında, bu sınırlamaların ceza miktarları bakımından bir sınırlamaya tabi kılındıkları görülmektedir. Maddede suçların vasfına yönelik bir temyiz sınırlamasına yer verilmemiştir.
Öğretide, suç niteliğinin değiştiği hallerde, sonuç ceza değişmese dahi temyiz yoluna başvurulması gerektiği öne sürülmektedir. Zira bu yolla, Yargıtayın hukuk kurallarının bütün ülkede eşit şekilde uygulanmasını sağlama fonksiyonu daha işlevsel bir hale getirilmiş olur. (Mustafa Artuç-Mehmet Tevfik Elmas, Ceza Muhakemesinde Duruşma Yönetimi ve İstinaf, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 374) Suç vasfının hatalı belirlenerek, temyiz edilmeyen bir suç tipinden mahkumiyet hükmü verilmesi halinde, suç vasfına yönelik olarak temyiz isteminde bulunabileceği yine doktrinde kabul edilmiştir. (Fatih Birtek, Ceza Muhakemesinde İstinaf, Adalet Yayınevi, 2019, s. 339)
Bununla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "Adil yargılanma hakkı"nın amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır. Adil yargılanma hakkının bir uzantısı olan adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Aynı şekilde, 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen AİHS'nin Ek 7 Numaralı Protokolü’nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında; "Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkum edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Kanun yolu, hukuka aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından, sanık ve katılan için olduğu kadar toplum için de büyük bir teminat olduğundan, bir insan hakkıdır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır. Yargılama makamlarının verdikleri kararlarda bir aykırılık veya yanılma olması durumunda bu hataları giderme yetkisi kanun yolu adı verilen denetim ile sadece yargılama makamları tarafından yapılabilir.
Yargıtayın temyiz aşamasındaki rolü üzerinde de durulması gerekir ise, Yargıtay, olağan yasa yolu olan temyiz kanun ile olağanüstü yasa yolu olan kanun yararına bozma yolları ile ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. Bununla birlikte maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesini sağlama amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olayın değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Çünkü yargılama sisteminde Yargıtayın asli görevlerinden biri de hukuki değerlendirmeler yolu ile içtihat oluşturmak sureti ile uygulama birliğini sağlamaktır.
Öte yandan, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması durumunda, Yargıtayca suçun vasfında hataya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydı ile hükmün bozulmasına karar verilmektedir.
Yargıtay'ın temyiz aşamasındaki rolü bu şekilde açıklandıktan sonra, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.05.2019 tarihli ve 2018/13-297 E. 2019/461 K. sayılı (kesin nitelikteki hükümlerin ne şekilde temyiz denetimine konu olabileceklerinin de tartışıldığı) ilamının değerlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından söz konusu bu ilamında, kesin nitelikteki hükümlerin ancak ''kesinlik sınırını aşar nitelikte'' yaptırım içermek şartıyla suç vasfına yönelik yapılan aleyhe başvuru üzerine temyiz denetimine konu olabilecekleri kabul edilmiştir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü, bu durumda, belirli bir ceza miktarının üstünde yaptırım öngören ve vasfı yanlış belirlenen suçlar bakımından hukuki değerlendirme yapılarak, ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı bir biçimde uygulanmasına katkı sağlanmış olurken, diğer taraftan temyiz sınırının altında kalan bir ceza miktarı öngören ve vasfı yanlış belirlenen suçlar bakımından ise, bunlar temyiz denetimine konu olamaz denilmek suretiyle, kanunların doğru uygulanması ve hukuk istikrarı göz ardı edilmiş olacaktır. Bu nedenle kesin nitelikteki hükümler ister kesinlik sınırını aşar nitelikte ister kesinlik sınırının altında olsun, aleyhe veya lehe olarak temyiz hakkı bulunanlar tarafından suç vasfına yönelik olarak temyiz edilmeleri halinde temyiz denetimine konu edilmelidirler. Aksinin kabulü halinde bu durum yukarıda açıklandığı üzere hukuk birliğini ihlal edecek, hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açacaktır ki, bu durum; eşitlik, adalet, hakkaniyet, hak arama özgürlüğü, hukuk devleti ilkesi ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Nitekim hukuk kurallarının yanlış veya eksik uygulanması hallerinde bu tür hukuka aykırılıkların düzeltilmesi için olağanüstü yasa yolu olan kanun yararına bozma yolu Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir.
Bu minvalde daha önce Yargıtay tarafından verilen diğer kararlara bakıldığında;
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2023/5984 Esas sayılı dosyasında, sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli kasten yaralama suçundan dava açılması üzerine yapılan yargılamada, İlk Derece Mahkemesince nitelikli kasten yaralama suçundan beş yıldan az hapis cezasına hükmolunduğu, söz konusu kararın katılan vekilince suç vasfının yanlış belirlendiğinden bahisle aleyhe istinaf edildiği, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek, katılan vekilinin istinaf talebinin suç vasfına yönelik olması nedeniyle hükmün temyiz kanun yoluna tabi olduğunun bildirildiği, yine hükmün katılan vekili tarafından suç vasfına yönelik olarak aleyhe temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesi 19.03.2024 tarihli ilamında, ''Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği kesin nitelikte olduğu ve temyizinin mümkün olmadığı anlaşılmış ise de katılan vekilinin suç vasfına yönelik aleyhe temyiz isteminde bulunması nedeniyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.03.2009 tarihli ve 2009/2-43 Esas, 2009/56 Karar sayılı kararı uyarınca hükümlerin temyiz edilebilir olduğu,''nun kabul edilerek, suç vasfı ile sınırlı olarak temyiz incelemesi yapıldığı görülmüştür.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun iki dereceli yargılama sisteminin geçerli olduğu, 04.10.1993 tarihli ve 187/127 sayılı kararında, ceza tür ve miktarı itibarıyla kesin olan kararların suç vasfına yönelik temyizi halinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla Yargıtay denetimine tabi olacakları belirtilmiş, aynı günlü ve 187/227 sayılı bir başka kararında ise, kesin nitelikteki hükümlerin suç vasfına yönelik temyizi üzerine, bu hususla sınırlı biçimde Yargıtay denetimine tabi olacakları bildirilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.03.2009 tarih ve 2009/2-43 E., 2009/56 K. sayılı kararında da, kesin nitelikteki hükümlerin suç vasfına yönelik temyiz yasa yoluna başvurulması halinde temyize konu olabilecekleri kabul edilmiştir.
Son olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.10.2023 tarihli ve 2022/1-540 Esas, 2023/504 Karar sayılı ilamında da, sanık hakkında istinaf incelemesi sırasında ceza miktarını artırmayan ancak suç vasfını değiştiren mahkûmiyet hükmüne karşı sanık müdafiinin suç vasfına yönelik lehe temyiz talebinin kabulü ile hükmün suç vasfına yönelik temyiz istemiyle sınırlı olarak esastan incelenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu bilgiler ışığında somut olayımız değerlendirildiğinde; sanık ... hakkında İlk Derece Mahkemesince irtikap suçundan tayin olunan 2 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin olarak yapılan istinaf başvurularının Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hükmün düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi neticesinde, her ne kadar hüküm miktar itibarıyla 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz edilemez hale gelmiş ise de, sanık ...'ın 09.07.2019 temyiz dilekçesinde, eylemin irtikap suçunu değil, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu belirtmek suretiyle, daha az ceza almasını sağlayacak ve yüz kızartıcı olmayacak şekilde suçun vasfına yönelik temyiz talebinde bulunduğu görülmüştür.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan bendlerin hem uluslararası sözleşmeler ve Anayasa'nın 36 ncı maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğüne ilişkin temel hak ve özgürlükler kapsamında kalmaları hem de istisnai norm olma özelliği taşımaları nedeni ile dar yorumlanması gerekir. İlk Derece Mahkemesince irtikap suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesince sanığın ceza miktarını artırmayan esastan redde ilişkin mahkûmiyet kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığı belirlenirken, suç vasfına yönelik temyiz isteminin Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi içerisinde kabul edilerek temyiz dışı bırakılmasının istisnai normların geniş yorumlanmaması gerektiği ilkesiyle bağdaşmayacak olması ile aynı fiilin hukuki hatadan dolayı farklı vasıflandırılması nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçun hukuki niteliği doğru belirlenen sanığın, daha ağır veya daha hafif ceza almasının yanında, daha uzun veya daha kısa zamanaşımı sürelerine tabi olması, süreli ya da süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılması gibi hak yoksunluklarının ve infaz aşamasında şartlı tahliye sürelerinin etkilemesi, genel veya özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşma ihtimali bulunmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması veya aleyhe olacak şekilde karşılaşması ihtimali hep birlikte değerlendirildiğinde; sanık hakkında istinaf incelemesi sırasında ceza miktarını artırmayan mahkûmiyet hükmüne karşı da sanığın suç vasfına yönelik lehe temyiz talebinin kabulü ile hükmün suç vasfına yönelik temyiz istemiyle sınırlı olarak esastan incelenmesi gerektiği, görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun temyiz ret kararına katılmamaktayız. 29.05.2024