YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ

8. Ceza Dairesi         2024/12580 E.  ,  2024/2968 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2020/3475 E., 2022/115 K.
SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 18.05.2018 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.
2. Bakırköy 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.09.2020 tarihli kararı ile sanık hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan 6 yıl 3 ay hapis ve 12.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

3. Bakırköy 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2020 tarihli kararı hakkında sanık ve müdafii tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, duruşma açılarak verilen, 17.01.2022 tarihli kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hüküm kaldırılarak, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanık hakkında bu suçtan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Sanık müdafiinin temyiz isteği, sanık üzerinde yapılan aramanın hukuka aykırı olduğuna, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.
2. Sanığın temyiz isteği, beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre, dava konusu olay, kolluk görevlilerinin uyuşturucu madde kullanımını ve satışını önlemeye yönelik olarak yaptıkları çalışmalar sırasında sanığın durumundan şüphelendikleri ve kaba üst aramasında şeffaf paketler halinde içerisinde bonzai olarak bilinen sentetik kannabinoid uyuşturucu madde bulunduğu bu şekilde sanığın üzerine atılı suçu işlediği iddiasına ilişkindir.
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince sanığın eyleminin uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunu oluşturduğu kabul edilerek 6 yıl 3 ay hapis ve 12.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan kurulan mahkumiyet kararı, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kaldırılarak, "...olayda sanığın isimleri...ve ...isimli şahıslara uyuşturucu madde verdiğini beyan etmiş ise de, sanığın ...ve...isimli şahıslara verildiği iddia edilen uyuşturucu maddelerin ele geçirilemediği bu nedenle uyuşturucu madde olduğuna dair bilimsel bir tespitin bulunmadığı, uyuşturucu madde kullanmak ya da ticareti suçlarında sadece ikrarın atılı suçtan mahkumiyete yeter delil kabul edilmediği mutlaka suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilip bilimsel olarak uyuşturucu madde olduğunu tespit edilmesi gerektiğini dikkate alındığında sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde yapma suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı, bu nedenle de sanığın eyleminin üzerinde ele geçen ve kullanma sınırlarında bulunan uyuşturucu madde miktarı dikkate alınarak kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu olduğu" gerekçesiyle sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak suçundan mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
Sanık hakkında, 03.02.2018 tarihli eylemi nedeniyle ilk derece mahkemesince uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kaldırılarak eylemin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek,

bulundurmak ve kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilmek suretiyle bu suçtan mahkumiyet kararı verildiği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, şartları oluşmadığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yer olmadığına karar verildiği anlaşılan süreçte,
UYAP sistemi üzerinden yapılan araştırmada, sanık hakkında 13.01.2014 tarihli eylemi nedeniyle Küçükçekmece 17. Asliye Ceza Mahkemesince 6545 sayılı Kanun kapsamında, 06.03.2015 tarihli ve 2014/859 Esas, 2015/302 Karar sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, aynı Mahkemenin 13.10.2016 tarihli, 2016/305 Esas, 2016/654 Karar sayılı kararıyla, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7/2 maddesindeki yasal düzenleme dikkate alınarak verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, sanığın denetim süresi içerisinde hırsızlık suçunu işlediğinden bahisle açıklandığı ve bu kararın 08.12.2016 tarihinde kesinleştiği, sanığın 08.11.2013 tarihli eylemi nedeniyle İstanbul (Kapatılan) 83. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.01.2015 tarihli, 2014/699 Esas, 2015/56 Karar sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, bu kararın 27.02.2015 tarihinde kesinleştiği belirlenerek yapılan incelemede;
Dairemizin 27.03.2024 tarihli ve 2024/12622 Esas, 2024/2780 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere; suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan "Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir." hükmü gereği verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının (HAGB), kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi (KDAE) kararı ile aynı nitelikte olduğu ve aynı hukuki sonuçları doğuracağı dolayısıyla, KDAE kararı verilebilmesi için aranan tüm koşulların HAGB kararı verilebilmesi için de geçerli olduğu, HAGB kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği kabul edilmektedir. Ancak, usulüne uygun olarak verilip kesinleşen KDAE kararı var ise 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası doğrultusunda HAGB kararı verilemeyeceği, aynı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında usulüne uygun şekilde verilip kesinleşen HAGB kararı var ise şüpheli/sanığın bu suçtan işlediği başka eylemi yönünden ayrı bir KDAE kararı verilemeyeceği kabul edilmektedir.

Ayrıca, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasında, 188 inci veya 190 ıncı maddelerde tanımlanan suçlardan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun 191 inci madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verilmesi hükme bağlanmış, 191 inci maddenin dokuzuncu fıkrasında ise "Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı..." belirtilmiştir.
Dolayısıyla sanık hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dolayı açılan davada, yapılan kovuşturma sonucunda sanığın sabit olan eyleminin "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu oluşturduğunun anlaşılması durumunda, suç vasfındaki değişiklik nedeniyle Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan hüküm kurulma aşamasına gelindiğinde; öncelikle, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti gerektiğinden; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının denetim süresi içinde işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veya 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte verilmiş ve infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra; 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce 5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi çerçevesinde karar verilen "Tedavi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri" ve "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararlarının kesinleşmesinin 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra "Kamu Davası Açılmasının Ertelenmesi" kararı verilmesini engellemeyeceği de gözetilerek;
1. Sanık hakkında daha önce, aynı nitelikteki başka bir suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" veya 5560 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararı varsa ve yargılama konusu olan suç, bu erteleme kararının ihlali niteliğinde görülüyorsa, bu suçlar 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince soruşturma ve kovuşturma nedeni yapılamayacağından düşme kararı verilip ilgili Cumhuriyet Savcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,
2. Sanık hakkında daha önce kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması, bulundurulması ya da kullanılması suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı" veya 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre verilen "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı" yoksa 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı" verilmesi gerektiğinin gözetilmesi,
3. Sanık hakkında daha önce kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması, bulundurulması ya da kullanılması suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı" veya 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince "hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı" verilmiş ve bu kararların ihlali nedeniyle açılan davalardan mahkûmiyet kararı verilmiş ise bu suçlar doğrudan soruşturulması ve kovuşturulması gereken suç olacağından yargılamaya devam olunarak 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi çerçevesinde bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, sanık ve müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 17.01.2022 tarihli ve 2020/3475 Esas, 2022/115 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 302 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği, Tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2024 tarihinde karar verildi.