YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ

8. Ceza Dairesi         2024/12532 E.  ,  2024/3085 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2021/3277 E., 2022/2521 K.
SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜM : Değişen suç vasfıyla kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyet (ilk derece hükmü kaldırılarak)
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKİ SÜREÇ
A. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 15.06.2021 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve dördüncü fıkrasının (a) bendi, 63 üncü maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
B. Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.11.2021 tarihli ve 2021/300 Esas, 2021/475 Karar sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis, 25.000,00 TL adli para cezasına karar verilmiştir.
C. Kararın istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 4. Ceza Dairesinin 08.12.2022 tarihli, 2021/3277 Esas, 2022/2521 Karar sayılı kararı ile değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı Kanunu’nun 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 63 üncü maddesi, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasına, hak yoksunluklarına ve tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz isteği;
1. İhbara ilişkin tutanak bulunmadığına,
2. Delillerin değerlendirilmesinde hataya yapıldığına,
3. İhtimale dayalı karar verilmesinin hukuka uygun olmadığına,
4. Beraat kararı verilmesi gerektiğine,
İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
1. Dava konusu olay, sanığın satış amacıyla uyuşturucu madde bulundurduğu iddiasına ilişkindir.
2. Olay tutanağı içeriğine göre, sanığın araç içerisinde uyuşturucu madde satışı yaptığı ihbarı üzerine aracın fiziki takibe alındığı, bu esnada tanık ....'nin aracın ön yolcu koltuğuna bindiği, yaklaşık 20 metre sonra indiğinin görülmesi üzerine araç sürücüsü olan sanık ... ve tanık ...nin yakalamasının yapıldığı, sanığın kolluk görevlilerini gördüğü sırada araç koltuğunun altına bir şeyler attığının fark edildiği, sanığın kaba üst aramasında uyuşturucu madde, cep telefonu, içerisinde takılı SİM kart, yine başka bir SİM kart, toplam 740,00 TL paranın ele geçirilerek muhafaza altına alındığı belirlenmiştir.
3.a) Araç şoförü İbrahim ... soruşturma aşamasında, olay günü ikametine seyir ettiği esnada hurda malzemeleri toplayan ismini .... olarak bildiği şahısı yolda görünce aracına aldığını, aralarında hurda alınması konusunda bir muhabbet geçtiğini, kısa süre sonra şahsı indirdiğini, kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında ise; evine giderken ....'nin kendisine el kaldırdığını, kendisinin de durduğunu, şoför kapısının camını açtığını, .... ile oradan konuştuklarını, herhangi bir şey almadığını, polislerin geldiklerini, cebinde bulunan uyuşturucu maddeyi çıkarıp polislere verdiğini, uyuşturucu madde içtiğini, ....'ye uyuşturucu madde satmadığını suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği,
b) Tanık .... soruşturma aşamasında, arkadaşları arasında dayı diye anılan ...'ın kullanmakta olduğu numarayı kontörlü telefondan aradığını, daha önce sanıktan almış olduğu uyuşturucu maddenin borcunu ödemek için nerede olduğunu sorduğunu, sanığın da bekle geliyorum dediğini, geldiğinde araca binerek 2 dakika sonra araçtan indiğini, sanıkla buluşma sebebinin daha önceden kendisinden almış olduğu uyuşturucu maddenin ödemesini yapmak olduğunu beyan ettiği, tanık kovuşturma aşamasında beyanlarını değiştirerek hurdacı olduğunu, sanığı sanayide dükkanı olması nedeni ile tanıdığını, sanıktan olay gününden bir gün önce hurda aldığını, kendisine borcu olduğunu, kontörlü telefondan sanığı aradığını, daha sonra sanığın araçla Yeşilkente geldiğini, yanında durduğunu,

araca binerek 3-5 metre gittiklerini, sanığa parayı vererek araçtan geri indiğini, daha sonra polislerin kendisini yakaladıklarını, sanıktan uyuşturucu madde almadığını, sanığa borcu olan 100,00 TL parayı verdiğini beyan ettiği belirlenmiştir.
4. Arama tutanağı ile sanıkta yapılan aramada, uyuşturucu madde ele geçirildiği belirlenmiştir.
5. İstanbul Bölge Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 24.05.2021 tarihli raporuna göre; sanığın aracından ele geçen toz ve topaklar halinde bej renkli maddenin Eroin, 6-MAM, morfin, Kodein, Kafein ve Parasetamol içerdiği, Mahkemece Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) alınan iletişimin tespiti raporuna göre sanığın 03.04.2021 tarihinde ankesörlü telefondan saat 12.43'de 0 saniye, saat 12.44'de 29 saniye görüşme gerçekleşmiş şekilde arandığının görüldüğü belirlenmiştir.
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mevcut delillerin tanık beyanı ile örtüştüğü, kolluğa yapılan ihbar ve sanığın üzerinde yapılan aramada uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi hususları da değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığı belirtilerek mahkumiyetine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Sanığın sürücüsü olduğu araçla ilgili istihbari bilgi bulunmakla birlikte, sanığın tanık ...:'ya ya da bir başka şahsa uyuşturucu madde verdiğinin/sattığının görülmediği, sanığın aracında yakalanan 1 parça uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurduğuna yönelik savunması aksine delil elde edilemediği gibi tanık ....'nın da soruşturma aşamasında verdiği beyanından döndüğü, ele geçirilen maddenin miktar itibari ile kişisel kullanım sınırında kalmış olmasına nazaran, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu olarak kabul edilerek değişen suç vasfına göre mahkumiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Sanık ...'in soruşturma aşamasında kolluktaki savunmasında, ele geçen uyuşturucu maddeyi "..." isimli şahıstan satın aldığını belirttiği "..." isimli şahısın telefon numarasını verse de; hakkında açık kimlik, eşkal adres gibi somut bilgiler vermediği, ayrıca sonraki aşamalarda da uyuşturucu madde aldığı şahıstan bahsetmediğinden İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında isabetsizlik bulunmadığından, Tebliğnamedeki bozma etkin pişmanlık uygulanması gerektiği düşüncesine iştirak olunmamıştır.
1. Olay tutanağı içeriğine göre; araç sürücüsü olan sanığın kolluk görevlilerini gördüğü esnada araç koltuğunun altına bir şeyler attığının görevlilerce fark edildiği, sanık aşağı indirildiği ve yapılan kontrolde şoför koltuğunun altında uyuşturucu maddenin ele geçirildiği ancak, dosya içerisinde hiçbir arama kararının bulunmadığı dikkate alınarak; Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu'un 9 uncu maddesine göre olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte "önleme araması kararı" veya 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle karar verilmesi,
2. Sanık hakkında daha önce, aynı nitelikteki başka bir suç nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının ihlali üzerine açılan kamu davasında verilen hüküm, aynı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava açma koşulunun oluşup oluşmadığı yönünden yapılacak değerlendirmede inceleme konusu davada verilecek kararı da etkileyeceğinin gözetilmesi gerektiği, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 23.03.2024 tarihli ve 2024/12566 Esas, 2024/2872 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı usulüne uygun kesinleşene kadar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen tüm suçların tek suç olup ancak alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olabileceği,
Sanık hakkında, inceleme konusu 03.04.2021 tarihli değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan daha önce işlediği aynı suçtan dolayı açılan kamu davasının olduğunun belirtildiği ancak, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) sorgulamasında sanık hakkında, daha önce verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının içeriği, tebliği ya da kesinleşme tarihine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu evrakın incelenen dosya arasında bulunmadığı ya da kamu davasının ertelenmesi kararına ilişkin inceleme tutanağının da dosya arasında yer almadığı anlaşılmakla,
Sanık hakkında daha önce, aynı nitelikteki başka bir suç nedeniyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının ihlali üzerine açılan kamu davasında verilen hüküm, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava açma koşulunun oluşup oluşmadığı yönünden yapılacak değerlendirmede inceleme konusu davada verilecek kararı da etkileyeceğinden, söz konusu dosyanın/dosyaların aslı veya onaylı örneğinin getirtilip denetime imkan verecek şekilde dosya içine konulup, incelenen 03.04.2021 tarihli eylem yönünden 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası gereği doğrudan dava açma koşulunun bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 4. Ceza Dairesinin 08.12.2022 tarihli ve 2021/3277 Esas, 2022/2521 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.04.2024 tarihinde karar verildi.