YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ

8. Ceza Dairesi         2024/12426 E.  ,  2024/4356 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2021/2265 E. 2023/22 K.
SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak,
kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı
madde kullanmak
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Çerkezköy Cumhuriyet Başsavcılığının, 06.10.2017 tarihli iddianamesi ile sanığın 07.08.2017 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanunu) 191 inci maddesinin birinci fıkrası ile onuncu fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle Çerkezköy Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/450 Esas sayılı dosyasına kayden kamu davası açılmıştır.

2. Marmaraereğlisi Cumhuriyet Başsavcılığının 08.02.2018 tarihli kararı ile sanığın 07.06.2017 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçundan hakkında 5 yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmiştir. Karar 05.03.2018 tarihinde tebliğ edilmiş ve itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir. Çerkezköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/450 Esas sayılı dosyasında görülen davada zincirleme suç hükümlerinin uygulanma ihtimalinin bulunduğu, bu nedenle birleştirilmek üzere dava açılıp açılmayacağının bildirilmesi gerektiği şeklindeki müzekkere üzerine sanık hakkındaki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak Marmaraereğlisi Cumhuriyet Başsavcılığının 17.02.2020 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, altıncı fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.
3. Marmaraereğlisi Asliye Ceza Mahkemesinin 16.10.2020 tarihli ve 2020/134 Esas, 2020/268 Karar sayılı kararı ile dosyanın Çerkezköy Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/450 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
4. Çerkezköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.02.2021 tarihli ve 2017/450 Esas, 2021/98 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, onuncu fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü uyarınca 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 10.01.2023 tarihli ve 2021/2265 Esas, 2023/22 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet Savcısının ve sanık müdafiinin istinaf başvurusu üzerine 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ve 280 inci maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrasının (a) bendi yollamasıyla aynı Kanun'un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca sanık hakkında kurulan hükmün 4. paragrafındaki "... 2 yıl 13 ay 15 gün ..." ibaresinin çıkarılarak yerine "... 3 yıl 1 ay 15 gün ..." ibaresinin eklenmesi sureti ile düzeltilmesine, hükme 11. paragraf olarak; "Kayseri 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/564 E. 2017/247 K. sayılı ve 28/03/2017 tarihli, 03/05/2017 tarihinde kesinleşen, kasti suçtan mahkumiyet hükmü bulunması, yargılama konusu suçu da 3 yıllık tekerrür süresi içerisinde işlemesi nedeni ile mükerrir bulunmasından dolayı, 5237 sayılı TCK.’nun 58/6. maddesi gereğince, sanığa verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, ayrıca sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına; paragrafın eklenmesi suretiyle düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz isteği; eksik inceleme sonucu sanık aleyhine verilen kararın bozulması gerektiğine, 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezada indirim yapılması gerektiğine, re' sen nazara alınacak hususlarla kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Dava konusu olay, Kapaklı İlçe Jandarma Komutanlığında askerlik görevini yapan sanığın 07.08.2017 günü karakolun arka bahçesinde baygın şekilde yattığının tespit edilmesi ile uyuşturucu kullandığından şüphelenilmesi üzerine sanıktan kan örneğinin alındığı, Adli Tıp Kurumundan alınan raporda sanığın kanında uyuşturucu ve uyarıcı madde olduğunun tespit edildiği sanığın bu suretle uyuşturucu madde kullanmak ve bulundurmak suçunu işlediği iddiasına ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk derece mahkemesince; "...Sanığın; 07/06/2017 tarihinde uyuşturucu madde kullandığının anlaşıldığı, sanıktan usulünce elde edilen uyuşturucu maddelerin Jandarma Kriminal tarafından incelenmesi sonucunda; uyuşturucu maddelerden MDMA ve uyuşturucu maddelerin sentetik kannabinodler grubunda yer alan 5-Fluoro-ADB içerdiğinin tespit edildiği, sanıktan usulünce alınan idrar örneğinin incelenmesi sonucunda; idrarda, uyuşturucu madde tespit edildiği, ayrıca; sanığın, 07/08/2017 tarihinde, Kapaklı İlçe Jandarma Komutanlığı’nda askerlik görevini yaptığı sırada, karakolun arka bahçesinde baygın şekilde yattığının görülmesi ve uyuşturucu madde kullandığının anlaşılması üzerine, sanıktan usulünce elde edilen kan örneğinin Adlî Tıp Kurumu’nca incelenmesi sonucunda; kanda, uyuşturucu maddelerden 5F-ADB ve metaboliti bulunduğunun tespit edildiği, böylelikle sanığın erteleme kararından sonraki tarihlerdeki bu eylemlerinin ihlal niteliğinde olduğu, böylelikle sanığın üzerine atılı Kullanmak İçin Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Kabul Etmek veya Bulundurmak suçunu işlediği sabit olduğundan eylemine uyan TCK'nın 191/1, ve 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi göz önüne alınarak takdiren alt sınırdan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, Sanığın uyuşturucu maddeyi askeri kışla içerisinde kullandığı anlaşıldığından TCK' nun 191/10 maddesi gereğince cezada yarı oranında arttırım yapılmış, sanığın farklı tarihlerde söz konusu eylemi birden fazla kez yapmış olduğu sabit olduğundan..." şeklindeki gerekçeyle zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince;"... Dosya kapsamına göre suç tarihlerinin 07/06/2017 ve 07/08/2017 olduğu nazara alınmadan, ilk derece mahkemesi tarafından gerekçeli karar başlığında suç tarihi 07/08/2017 olarak yazıldığı belirlenmiş ise de, bu hususun mahallinde düzeltilebilir maddi hata olduğu değerlendirilmiştir.
Hükmün 4. Paragrafındaki "... 2 yıl 13 ay 15 gün ..." ibaresinin çıkarılarak yerine "... 3 yıl 1 ay 15 gün ..." ibaresinin eklenmesi sureti ile düzeltilmesine,
Hükme 11. paragraf olarak; "Kayseri 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/564 E. 2017/247 K. sayılı ve 28/03/2017 tarihli, 03/05/2017 tarihinde kesinleşen, kasti suçtan mahkumiyet hükmü bulunması, yargılama konusu suçu da 3 yıllık tekerrür süresi içerisinde işlemesi nedeni ile mükerrir bulunmasından dolayı, 5237 sayılı TCK.’nun 58/6. maddesi gereğince, sanığa verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, ayrıca sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına;" paragrafın eklenmesi ile sonraki paragrafların bu paragraftan sonra teselsül ettirilmek suretiyle düzeltilmesine..." şeklinde karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
1. Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) kayıtlarından yapılan incelemede sanık hakkında 28.06.2014 tarihinden önce kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan işlem yapıldığı anlaşılmakla; suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, inceleme konusu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;
a. Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise; 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıca madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,
b. Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibariyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) ve adli sicil kaydından yapılan incelemede; sanığın 20.06.2014 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eylemi nedeniyle 17.07.2014 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, sanığın yükümlülüklerine uymaması nedeniyle 09.01.2015 tarihli iddianame ile hakkında kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucu Kayseri 2. Çocuk Mahkemesinin 21.05.2015 tarihli ve 2015/56 Esas, 2015/440 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, kararın itiraz edilmeden 29.05.2015 tarihinde kesinleştiği anlaşılmakla,
Sanık hakkında birden fazla kez kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesinin usulsüz olduğu, bu halde usulüne uygun şekilde ilk kesinleşen kararın hukuki değere sahip olacağı, erteleme kararının kesinleşme tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemlerin tek suç olarak kabulü gerektiği, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmasının gerekeceği, erteleme kararının kesinleşmesinden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunun ise, 5237 sayılı Kanun' un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihlal sebebi olarak sayılarak aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı, bu ihlalden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği, bu kapsamda belirtilen Kayseri 2. Çocuk Mahkemesinin 21.05.2015 tarihli ve 2015/56 Esas, 2015/440 Karar sayılı dosyasının aslı yada onaylı örneği dosya arasına alınarak, kanun yararına bozma yoluna başvurulabileceği de gözetilmek suretiyle, sanığın eylemlerinin tek suç, iki ayrı suç, ihlal sayılan eylem ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 10.01.2023 tarihli ve 2021/2265 Esas, 2023/22 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, diğer yönleri incelenmeksizin, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2024 tarihinde karar verildi.

...