YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ

8. Ceza Dairesi         2023/5227 E.  ,  2024/2276 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/501 E, 2016/53 K.

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 23.11.2023 tarihli ve 2021/2851 Esas, 2023/9098 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının,28.12.2023 tarihli ve KD- 2016/100271 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu; somut olayda suça konu banka kartının katılan tarafından ATM’ye yerleştirilip şifresi girildikten sonra işlemin sonuçlandırılması, ancak kartın ATM'de unutulması nedeniyle katılanın olmadığı bir sırada sanık tarafından işleme devam edilip nakit para çekme işleminin gerçekleştirilmesi, yapılan işlem öncesi ve sonrasında sanığın zilyetliği katılanda olan karta yönelik kartı ele geçirmeye ya da kart üzerinde fiili hakimiyeti sağlamaya yönelik icrai bir hareketinin bulunmaması nedeniyle sanığın eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 141 inci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturmayıp 5237 sayılı Kanun'un 142 nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğundan bahisle itirazın kabulü ile bozma ilamının kaldırılmasına ve Vezirköprü Asliye Ceza Mahkemesinin 21.01.2016 tarihli ve 2015/501 Esas, 2016/53 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün bozulması talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Somut olayda; katılanın ... A.Ş'den verilme banka kartıyla ... Vezirköprü ATM'sinden saat 11.02-11.22 tarihleri arasında 100,00 TL para çektiği ve banka kartını ATM'de unutarak ayrıldığı, katılandan hemen sonra işlem yapmak için aynı ATM'ye gelen sanığın, bu durumu fark etmesi üzerine ATM cihazı içerisinde bulunan kartla işleme devam ederek katılanın hesabında bulunan paradan 1.000,00 TL çekerek uzaklaştığı, katılanın eşine ait cep telefonuna banka kartından saat 11.27'de peş peşe 100,00 TL, 400,00 TL ve 500,00 TL para çekildiğine dair mesaj gönderilmesi üzerine haberdar olduğunun; sanığın aşamalardaki samimi ikrarı ve ... A.Ş'nin 03.04.2014 tarihli yazı cevabı ekindeki ATM'ye ait kamera görüntülerinden sanığın arkadaşı tanık N.İ'nin sanığı teşhis etmesiyle sabit olduğu anlaşılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.02.2020 tarihli ve 2017/8-349 Esas, 2020/69 Karar sayılı kararında ayrıntıları ile açıklandığı üzere; katılana ait banka kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun yasal unsurları oluşmayıp, hedefinin sadece katılanın banka hesabındaki parayı çekmek olduğu, bu nedenle katılanın ATM cihazında unuttuğu banka kartından para çekme işlemini yapan sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 141 maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen “banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama'' suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunduğu yönündeki ilamımızın usul ve yasaya uygun olması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR
1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ (Başkan Doç. Dr. ...'ün sanığın eyleminin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturması nedeniyle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiğine, Üye ...'nin eylemin başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suçunu oluşturduğuna ilişkin karşı oylarıyla) oyçokluğuyla REDDİNE,
2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 23.11.2023 tarihli ve 2021/2851 Esas, 2023/9098 Karar sayılı bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek
üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.03.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE
5237 sayılı TCK.nın 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir hal olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi anılan Kanun'un 243 üncü maddesinin gerekçesinde "verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir" şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.
Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1 inci maddesinde "bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi", 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2 nci maddesinde ise "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer" şeklinde tanımlanmıştır.
5237 sayılı TCK.nın kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısmının, malvarlığına karşı suçların yer aldığı onuncu bölümünde düzenlenmiş olan hırsızlık suçunun temel şekli anılan Kanun'un 141 inci maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı Kanun'un "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142 nci maddesinin ikinci fıkrasının uyuşmazlığının konusunu oluşturan (e) bendinde ise; "Suçun; ...Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bilişim sistemlerinin kullanılmasından maksat, bilgileri otomatik olarak işleme tâbi tutan manyetik sistemler üzerinden hırsızlığın gerçekleştirilmesidir.
Bununla birlikte, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık eylemlerinde de hırsızlık suçunun tüm unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. Bu anlamda zilyedin rızasının bulunmaması ve malın yarar sağlamak amacıyla alınması unsurlarının yanında, taşınır malın bulunduğu yerden alınması unsurunun da gerçekleşmesi gerekir. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında alma eylemi, zilyedin tasarrufu altında bulunan taşınır malın bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle failin veya üçüncü bir kişinin zilyetliğine geçirilmesi suretiyle gerçekleşmiş olacaktır.
Değişen ve gelişen hayat şartları ile teknolojik olarak sürekli yenilenen bilişim sistemlerinin günümüzde hayatın her alanında etkinliğini artırması karşısında, kişiler ekonomik değer ifade eden ve taşınır mal olan para, hisse senedi ve altın vb. gibi menkul değerlerine ilişkin işlemleri çoğunlukla bu sistemler üzerinden gerçekleştirmektedir. Bilişim sistemleri ekonomik değer ifade eden taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmayı mümkün hale getirmiştir. Bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle para, hisse senedi ve altın gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmak, "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri ifade eder" şeklinde tanımlanmış olan ve bilişim sisteminde taşınır malları temsil eden "veri" aracılığıyla olmaktadır.
Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçlarında fail, para, hisse senedi, altın vb. gibi ekonomik değer ifade eden taşınır mallarla fiziki temasta bulunmaksızın, bilişim sisteminde bu malları temsil eden ve bir başka yere aktarılması mümkün olan verileri yer değiştirerek, hakimiyet alanına almak suretiyle eylemini gerçekleştirmektedir.
Bu suç tipine uyan ve uygulamada en çok karşılaşılan eylem, kişilerin internet bankacılık şifrelerinin bir şekilde öğrenilip, internet üzerinden bu şifre kullanmak suretiyle ilgilinin banka hesabındaki paraları temsil eden verilerin, failin kontrolündeki başka bir hesaba aktarılarak, veriler üzerinden işlem gören suça konu paranın buradan çekilmesi şeklindeki eylemler olup, Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 193-268 sayılı kararında da belirtilen surette gerçekleştirilen eylemlerin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın; bilişim sisteminin bir parçası olduğu konusunda kuşku bulunmayan ATM cihazı içerisinde unutulan banka kartını kullanarak cihaz üzerinde işlem yapmaya devam ederek para çektiği eylemde;sanığın cihaz içerisindeki parayı temsil eden veriler üzerinde bilişim sistemini kullanarak ve sistem üzerinde değişiklik yaparak banka kartında mevcut olan parayı zilyetliğine geçirdiği ve haksız çıkar elde ettiğinin anlaşılması karşısında;bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunun gerçekleştiği ve bu nedenle itirazın kabulü gerekirken eylemi basit hırsızlık olarak nitelendirerek verilen bozma kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.11.03.2024

KARŞI DÜŞÜNCE
TCK 245/1 başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Kanun koyucunun bu maddede ''ele geçiren'' ibaresiyle kartın ya da kart bilgisinin ele geçirilmesini düzenlendiği, ''elde bulundurma'' ibaresinde ise fiilen ele geçirmeyi tanımladığı kuşkusuzdur.
Bu açıklamalar ışığında; katılanın ... A.Ş'den verilme banka kartıyla ... Vezirköprü ATM'sinden işlem yaptıktan sonra kartı ATM cihazının içerisindeki yuvada unuttuğu, arkasından gelen sanığın, işlem yapmaya hazır halde bulunan karta ait hesaptan şifreye gerek kalmadığından peş peşe toplamda 1.000,00 TL parayı çektiği şeklinde kabul edilen somut olayda;
Türk Ceza Kanunu'nun 245 inci madde birinci fıkrasında kartı her ne suretle ele geçiren veya elinde bulunduran kişiden bahsettiğinden sanığın, katılanın unuttuğu kartı ele geçirerek kart üzerinde işlem yaptığı göz önüne alındığında Kanun'da tanımı yapılan ele geçirme eyleminin gerçekleştiği ve eylemin 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçunun gerçekleştiğinin kabulü gerekirken eylemi hırsızlık olarak nitelendirerek verilen bozma kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.11.03.2024