YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ

8. Ceza Dairesi         2020/10168 E.  ,  2023/6298 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2014/1349 E., 2016/250 K.
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozulması

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usûl hükümlerine göre temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının 06.11.2014 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
2. Sivas 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.04.2016 tarihli kararı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile mahkumiyetine dair karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği; sübuta, suç kastı bulunmadığına, hakkaniyete aykırı karar verildiğine, re'sen tespit edilecek nedenlerle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Dava konusu olay, sanığın, suç tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olan mağdurları kendi rızaları ile dahi olsa yanında tutmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği iddiasına ilişkindir.

IV. GEREKÇE
A.Tebliğname yönünden:
1. Oluş ve tüm dosya kapsamına göre, olay tarihinde Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne bağlı çocuk evlerinde kalmakta olan 15 yaşından küçük mağdurların kaldıkları yurttan kaçtıkları, gece saatlerinde sanığın yetkilisi olduğu Birleşen Engelliler Derneğine gelerek, kalacak yerleri olmadığını söyleyip yardım istedikleri, sanığın, mağdureleri derneğe alarak gece konaklamalarına izin verdiği ve durumu kolluk makamlarına ya da yurt görevlilerine bildirmediği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas, 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas 2015/8 sayılı Kararları nazara alındığında, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdurun kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından ve gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterdiği rıza hukuken geçerli sayılmadığından sanığa yüklenen eylemin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğuna dair ilk derece mahkemesinin kabulünde isabetsizlik görülmediğinden Tebliğnamedeki 1 numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
2. Sivas Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünün 17.03.2015 tarihli yazısında müdürlüklerine bağlı ... Evleri Kız Yetiştirme Yurdu ve Çocuk Yuvası Müdürlüğü ile yaptıkları yazışma neticesinde katılma taleplerinin olmadığına ilişkin mahkemeye bilgi verildiği anlaşılmakla Tebliğnamedeki 2 numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
B.Sanığın temyiz istemi yönünden:
Dosya kapsamı, mağdurların beyanları, sanık savunmaları, kolluk görevlileri tarafından hazırlanan tutanaklar ve dava dosyası kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın davaya konu eylemi gerçekleştirdiğine ilişkin ilk derece mahkemesinin gerekçesi isabetli bulunmakla, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfının doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanığın, sübuta, suç kastı bulunmadığına, hakkaniyete aykırı karar verildiğine, re'sen tespit edilecek nedenlerle kararın bozulması gerektiğine yönelik temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sivas 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.04.2016 tarih ve 2014/1349 Esas, 2016/250 Karar sayılı kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak üye ...'in eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kaldığı gerekçesiyle karşı oyu nedeni ile oy çokluğuyla ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sayın çoğunluğun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.
Ayrıntılı gerekçesi 8.Ceza Dairesinin 16.05.2023 tarih ve 2020/7459 Esas-2023/3312 Karar sayılı kararındaki karşı oy yazımızda belirtildiği üzere; 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen çocuğun alıkonulması suçunda, çocuğun rızasının geçersiz olduğu gerekçesi ile çocuğun rızası ile alıkonulması suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülerek bu suçtan mahkumiyet kararı verilmesinin TCK.daki düzenlemelere yani kanuna ve hukuka aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Şöyleki;
5237 sayılı Kanun'un 109 uncu ve 234 üncü maddelerine bakıldığında, 109 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde, çocuğun kaçırılması ve rızası ile alıkonulması suçunun ise 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinde belirtilen topluma karşı suçlar kısmında düzenlendiği görülmektedir.
Hürriyeti tahdit suçuna baktığımızda; Kanun'daki düzenleniş şekline göre bu suçun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile bu suçun oluşacağına dair bir ifade bulunmamaktadır. Hile ve aldatma olmadığı takdirde çocuk dahi olsa rızası bulunan kişilere yönelik rızaen fiziki alıkoyma eylemi başka bir suç oluştursa dahi (örneğin çocuklar yönünden alıkoyma suçunu oluşturması hali) hürriyeti tahdit suçunu oluşturmayacağı madde metni içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır.
Öte yandan, kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Yukarıda belirtildiği üzere 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiştir. Rıza var ise sadece bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Rızanın varlığı halinde yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı madde metninden anlaşılmaktadır. Nitekim 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük (15 yaşından küçük) çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenlemenin mefhumu muhalifi (karşı düşüncesi) kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak ve devredilemez bir hak olduğunu ortaya koymaktadır.
Çocuğun rızaen alıkonulması suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ise korunan hukuki yarar aile düzenidir. Bu nedenle bu suçun mağduru anne-baba veya yetkili makamlardır. Dolayısı ile bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Ancak bu düzenlemede dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının tamamen geçersiz ve yok sayılmayıp bu suçta korunan hukuki yararın aile düzeni olması nedeniyle anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulmasıdır. Yani çocuğun rızasının tamamen geçersiz veya yok sayılması durumu yoktur. Çünkü; eğer çocuğun rızası yoksa suç zaten çocuk yönünden çocuğa karşı hürriyeti tahdit suçunu oluşturcaktır. Çocuğun rızası var ise bu takdirde eylem aile düzenine aykırılığa dönüşmektedir. Bu takdirde aile veya yetkili makamların şikayetçi olması durumunda alıkoyan kişi bu eylemi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılacaktır. Kanun koyucu çocuğun kendi yanında bulunduğunu aileye haber vermeyen kişiyi aile düzenine aykırı davranmaktan dolayı cezalandırma yönüne gitmiştir. Bu eylem daha hafif bir eylem olarak görüldüğü için kanun koyucu bu eyleme 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen cezayı öngörmüş ve bunu da şikayete tabi tutmuştur. Burada gözden kaçırılan en önemli husus çocuğun rızasının varlığının suçun vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmesidir. Eylem çocuğun rızasının varlığı sayesinde 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalmaktadır. Yoksa eylem zaten doğrudan hürriyeti tahdit suçunu oluşturacaktır.
5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçta anne-baba veya yetkili makamlar suçun mağduru olsalar da özgürlükleri kısıtlananlar onlar olmadığı için eylem bu madde kapsamında kalmaktadır. Sonuçta özgürlüğü kısıtlanan kişi (suçun konusuda olsa) çocuktur. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen alıkoyma suçunda evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmamaktadır. Sadece çocuğun rızası ile alıkonulması sureti ile aile düzenine aykırı davranma suçu oluşmaktadır. Aksi düşünce unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır.
Burada şunu da belirtmek gerekir ki; Sanığın eylemlerinin ahlaki redeati(kötülüğü) kesin kurallara bağlanmış hukuk kuralları karşısında etkisini kaybeder. Yani ahlaki değerlerle hukuk kurallarını birbirine karıştırmamak gerekir. Çünkü ahlaki değerlerle hukuk kuralları her zaman örtüşmeyebilir. Hukukta suçun oluşması için suçun tipiklik unusurunun (kanunda düzenlenen unsurların) gerçekleşmesi ve kastın varlığı gerekir. Bu nedenle Kanun ve hukuk kurallarını amacına aykırı yorumlamak keyfiliğe sebebiyet verebilir. Olayda hürriyeti tahdit suçunun oluşması için gerekli genel kastın varlığı ve kanundaki hürriyeti tahdit suçunun unsuru olarak aranan fiziki hürriyetin kısıtlanması yani suçun tipiklik unsuru gerçekleşmemiştir.
Bu nedenle şikayete tabi bir eylemin kanunun düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde yorumlanıp bağlamından koparılarak şikayet kapsamından çıkarılıp şikayete tabi olmayan ağır cezalık, bir suça dönüştürülmesi kanunun açık hükümlerine ve hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Bu uygulama 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine ve maddi ceza içeren hükümlerin aleyhe yorumlanamayacağına ilişkin aleyhe yorum yasağına açık aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü; 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun alıkonulması suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi eylemi açıkça kıyas ve yorum yolu ile yapılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi eğer bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanun'un 16 ncı maddesi, 5237 sayılı Kanun'un genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilerek bir kıyas yapılması gerekir. (Bu husus tarafımızca yazılan geniş gerekçeli muhalefet şerhinde açıklanmıştır.)
Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalarından ve 5237 sayılı Kanun'un özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle hakimin özel hukuk alanında olduğu gibi kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması maddi ceza hukukundaki aleyhe yorum ve kıyas yasağına açık aykırılık oluşturmaktadır. Böyle bir yorumla varılacak sonuç 5237 sayılı Kanun'un 1 inci maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2 nci maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3 üncü maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasa'daki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturacaktır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle devletin hukuk devleti vasfına ve hukuk devletine olan güvenin zedelememesine yol açar. Bu nedenlerle 5237 sayılı Kanun'da açıkça belirtilen haller dışında rıza yaş sınırının 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesindeki çocukların cezalandırılmasına ilişkin düzenlemeye paralel bir düzenleme olan ve 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen 12 yaşı bitirme olarak kabul edilmesi ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da rızaya ehil olup olmadığının araştırılması, ehil olduğunun tespiti halinde on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilerek bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereği bu madde de belirtilen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin 5237 sayılı Kanun'a , Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına daha uygun olacağı kanaatindeyiz.
Bu açıklamalar doğrultusunda suç konusu olay değerlendirildiğinde; mağdur ... ve mağdure ...'nin Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne bağlı çocuk evinde kaldıkları 15 yaşından küçük mağdurelerin, kaldıkları çocuk evinden kaçarak gecenin geç saatlerinde sanığın yetkilisi olduğu Birleşen Engelliler Derneğine geldikleri, yurttan kaçtıklarını kalacak yerleri olmadığını söyleyerek yardım istedikleri, sanığın mağdurelere yardım etmek amacıyla onları derneğe alarak gece konaklamalarına izin verdiği, mağdurelerin ertesi sabah dernekten ayrılarak sokaklarda ve parklarda gezdikleri, ancak akşam saatlerinde yeniden derneğe gelerek konakladıkları, sanığın mağdureleri derneğe alarak konaklamalarını sağlamaktan ibaret eylemi dışında hukuka aykırı bir tutumunun tespitinin edilemediği, bu eyleminde çocuk evinden kaçan çocukların durumunu yetkili ve görevli Aile Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne haber vermeme suçunu oluşturduğunu hürriyeti tahdit suçunun unsurlarını içermediği, bu haliyle eylemin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında çocuğun rızası ile alıkonulması suçunu oluşturduğu, aksine düşüncenin yukarıda kısaca açıklanan gerekçelerle Kanun'a ve Hukuka aykırılık oluşturacağından Yüksek Dairenin sayın çoğunluğunca yerel mahkemenin hürriyeti tahdit suçundan kurduğu hükmün onanması kararına bu yönüyle katılmadığımı saygıyla arz ederim. 19.09.2023