YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ

7. Hukuk Dairesi         2023/4926 E.  ,  2024/2623 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2018/144 E., 2022/334 K.
DAVA TARİHİ : 01.04.2013
KARAR : Davanın reddine

Taraflar arasında tapu iptali ve tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 8. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacılar vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 14.05.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde temyiz eden davacılar vekili Avukat ... ile karşı taraftan davalılardan Hazine vekili Avukat .... geldiler. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra açık duruşmanın bittiği bildirildi. İşin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacılar vekili, uyuşmazlık konusu 113 parsel sayılı taşınmazın davalılar murisi ... adına kayıtlı ise de, vekil edenlerinin 20 yıldan fazla süre ile malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduğunu, ...'ın 1974 yılında öldüğünü ve TMK'nın 713 üncü maddesini ikinci fıkrası uyarınca tapunun hukuki kıymetini yitirdiğini ileri sürerek dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP
Bir kısım davalılar ve dahili davalılar duruşmadaki beyanlarında özetle; davanın reddini savunmuşlardır.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 15.05.2014 tarihli ve 2013/233 Esas, 2014/672 Karar sayılı kararıyla TMK'nın 713 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında öngörülen kazanma koşullarının davacılar yararına gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne, 113 parsel sayılı taşınmazda davalılar adına kayıtlı payların iptali ile davacılar adına miras payları oranında tesciline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ve bir kısım davalılar temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 13.06.2017 tarihli ve 2017/12036 Esas, 2017/8942 Karar sayılı ilamıyla; “... olarak, tapu iptali ve tescil davalarında, dava, kayıt malikine, kayıt maliki ya da malikleri ölüyse mirasçılarına yöneltilerek açılır. Davacı vekili, dava dilekçesinde, davalı olarak kayıt maliki ... mirasçıları yanında ... ve Başören Köyü Tüzel kişiliğini de göstermiştir. Dava kayıt maliki ... mirasçılarına yöneltilerek açılmış bulunduğuna ve doğru hasıma yöneltildiğine göre ayrıca ... ve Başören Köyü Tüzel kişiliğine husumetin yöneltilmesi yerinde değildir. ... ve Başören Köyü Tüzel kişiliğine karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine ve yargılama oturumlarında kendisini vekil ile temsil ettiren ... yararına AAÜT hükümleri uyarınca vekalet ücreti takdirine karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin bu davalılar yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir...
...dava konusu 113 parsel sayılı taşınmazın davalılar adına elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre kayıtlı olduğu ve kayıt maliki olan davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığının bulunduğu gözetilerek davalı tarafa, ülkemizin de tarafı olduğu ve Anayasa'nın 90 ıncı maddesi gereği iç hukukun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı, 1982 Anayasası'nın 36 ncı maddesinde yer alan adil yargılanma dolayısıyla hukuki dinlenilme hakkı gereği itirazlarını ve delillerini sunması için süre ve imkan verilmesi, bu hususta gerekirse HMK’nın 145 nci maddesinin de göz önünde tutulması, ondan sonra tüm deliller toplanıp birlikte değerlendirilip, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, az yukarıda ayrıntıları açıklanan ilkeler dikkate alınmadan davalı tarafın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde yargılamaya devam edilerek işin esasına ilişkin hüküm kurulması doğru olmamıştır...” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
1. Davalıların celselerde alınan beyanlarında dedelerine ait taşınmazın davacılar tarafından ellerinden alınmak istendiğini belirtikleri,

2. Davanın ispat olunamadığı,

3. Davalıların ancak bir kısmı tarafından kullanıldığı anlaşılan dava konusu taşınmazın Yargıtay'ın sair kararlarında da konu edildiği üzere "...Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, kararın verildiği tarihteki derdest tüm davalarda etkisini göstereceğinden iptal edilen kanun maddesinin hiç bir surette uygulama imkanı kalmamıştır. Bu durumda, ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın üçüncü kişiler tarafından zilyetlikle iktisabına ilişkin kanun hükmü dava tarihi itibariyle artık yürürlükte olmadığına göre yollamalara dayanılarak canlandırmak ve zorlama yorumlarla uygulamaya çalışmak mümkün olmamalıdır..." görüşüne istinaden TMK'nın 713 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki nedenine dayalı olarak açılan ve 17.03.2011 tarihi itibariyle henüz kesinleşmemiş davalarda da mülkiyetin aktarımına karar verme imkanı olmadığı,

4. ... ve Başören Köyü Tüzel kişiliğinin pasif husumet ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hatalı değerlendirme ile hüküm kurulduğunu, davacılar lehine TMK’nın 713 üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen zilyetlikle kazanma koşullarının sağlandığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, karşı tarafın aksine bir delil sunmadığını, davalı Hazine bakımından maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nisbi vekalet ücretine karar verildiğini ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, TMK’nın 713 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince tapunun hukuki değerini yitirdiği gerekçesiyle açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,

2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun, "Olağanüstü zamanaşımı" başlıklı 713 inci maddesi şöyledir:

“Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce (…) hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”

3. ... olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir.

4. TMK’nın 713 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki yollama nedeniyle bu tür davaların aynı maddenin diğer fıkralarında yazılı koşullara tabi olması gerektiği sonucuna ulaşılır. Aynı maddenin 3 üncü fıkrasındaki “tescil davası” sözcüğünün 1. ve 2. fıkraya göre açılacak davaları kapsadığının kabulü gerekir. (Yargıtay HGK’nın 17.02.2010 tarihli ve 2010/8-58 Esas, 2010/78 Karar, .... -Tescil-Tapu İptali Davaları, 1983-sh;1451). Buna göre, iptal ve tescil isteği nedeniyle davada taraf durumunu almış bulunan kayıt malikinin mirasçıları bakiye harç, avukatlık ücreti ve diğer yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.

3. Değerlendirme
1. Toplanan deliller ve dosya içeriğinden; dava konusu 113 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına dayalı olarak 27.10.1972 tarihine davalı ve dahili davalı gerçek kişilerin mirasbırakanı ... oğlu ... adına tespit edildiği, 27.08.1975 tarihinde kesinleşerek tapuya tescil edildiği, ... oğlu Abdurrahman’ın 06.11.1974 tarihinde öldüğü ve taşınmazın 31.12.2012 tarihinde mirasçılar adına intikal gördüğü anlaşılmaktadır.

2. Davacılar, tapu maliki ...'ın 1974 yılında öldüğünü ve TMK'nın 713 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tapunun hukuki kıymetini yitirdiğini ileri sürerek tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır. Dava konusu taşınmazın 27.08.1975 tarihinde ... oğlu ... adına tescil edildiği, ...'ın 06.11.1974 tarihinde öldüğü, taşınmazın 31.12.2012 tarihinde mirasçılar adına intikal gördüğü, kadastro tespitinin kesinleşme tarihinden dava tarihine kadar davacıların TMK'nın 713 üncü maddesindeki nizasız fasılasız hâlde 20 yıl malik sıfatıyla zilyetliklerinin gerçekleştiği görülmektedir.

3. Hâl böyle olunca; davacılar lehine TMK'nın 713 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan olağanüstü kazanma koşulları oluştuğu gözönünde bulundurularak, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına ve yasal düzenlemelere uygun düşmeyen gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

VI. KARAR
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,

17.100,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin dahili davalılar ve (gerçek kişi) davalılardan alınarak davacılara verilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

15.05.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlendiği halde, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen "..ölmüş" hukuksal sebebine dayalı tapu iptal ve tescil isteminden ibarettir.

Dava konusu taşınmaz, tapuya kayıtlı olup tapu maliki dava tarihinden önce ölmüş ise de, yasal mirasçıları mevcut olup davada da kendilerine husumet yöneltilmiştir.

Tapuda kayıtlı bir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap edilebilmesi için yasalarda dayanağının olması ve yasada öngörülen koşulların zilyet yararına oluştuğunun mahkemece sabit görülmesi gerekir.

Esasen, tapu maliki ölmüş ise zilyet lehine zilyetlikle kazanım, gerek mülga 743 sayılı Türk Medenisi Kanununun 639 uncu maddesine ve gerekse de 1 Ocak 2002 günü yürürlüğe giren Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesinde düzenlenmişti.

Ne var ki, TMK yürürlükte iken yasanın 713. maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan "…ölmüş…" sözcüğü, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi gerekçesinde özetle şu hususlara değinmiştir. "Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının "zaman ötesi" niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir."

Değerli çoğunluk ile görüş ayrılığı ise, 17.03.2011 tarihi itibariyle henüz kesinleşmemiş veya bu tarihten sonra açılan davalarda anılan ..."ölmüş" hukuksal sebebine dayalı olarak açılan davaların dinlenip dinlenmeyeceği hususundan ibarettir.

Değerli çoğunluk, Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürümeyeceğini ve aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan mülkiyetin, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılacağı cümlesine dayanmaktadır.

Sayın çoğunluğun bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; Her şeyden önce, 28.11.1956 tarih ve 15/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda, "... her davada açıldığı tarihte tespit edilen vaziyet hükme ittihaz olunması iktiza eylemesine..." denilmek suretiyle, davanın, açılmasına kadar gerçekleşen hukuki ve maddi vakıalara göre sonuçlandırılması gerektiği benimsenmiştir.

Bu durumda, dava tarihinde Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş ve yürürlükte olmayan bir hükmün eldeki davada uygulama imkanı olabilir mi ?

Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen yasa maddelerinin uygulamaya etkileri konusunda yüksek mahkeme kararlarına bakıldığında bu konuda bir tereddüt olmadığı ortadadır. Bu kararlardan bir kısmını hatırlatmakta fayda vardır:

Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemeyeceği, ancak henüz devam eden uyuşmazlıkların iptal kapsamında bulunacağı açıktır. (Yargıtay İçtihatları Birleştirme 10.03.1969 tarih ve 1/3 sayılı kararının gerekçe bölümünden)

Yargıtay Dairelerinin geriye yürümez cümlesinin nasıl anlaşılması gerektiğine ilişkin dayanak olarak gösterdikleri Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 sayılı Kararı aynen şöyledir: "...Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. İptal kararlarının ileriye yönelik "derhal" etkisi tartışmasız biçimde ortaya çıkar. Böylece, Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen bir yasanın geleceğe yönelik tüm etkilerinin kaldırılması ve iptal kararına uyulması tüm devlet kuruluşlarınca kaçınılmaz bir zorunluluktur. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasanın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve "İptal kararları geriye yürümez." kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır.

Anayasanın 153 üncü maddesinde "iptal kararları geriye yürümez" hükmü, iptal kararlarının kesinleşen işlemlere etki etmeyeceği anlamında olup, elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda "geriye yürümeme kuralı" uygulanamaz. Diğer bir anlatımla; bir davada uygulanması gereken kanun maddesi başka bir dava vesilesi ile iptal edilmiş ise, bu madde artık eldeki davada da uygulanamaz. Zira davanın yasal dayanağı kalkmıştır ve davacının iptal edilen maddeden dolayı sağlayacağı hukuki yararı da kalmamış olur (Hukuk Genel Kurulunun 17.05.1989 tarihli ve 1989/10-250 Esas, 1989/361 Karar)

İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmün, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkemesi iptal kararına uymak zorunda olup, iptal edilen yasa maddesine dayanarak karar veremezler. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin verilecek olan iptal kararı ile bağlı olması, diğer mahkemeler bakımından da aynı etkiyi haizdir. Sadece başvuran mahkeme açısından iptal kararının geriye yürüyeceğinin kabulü, uygulanacak olan norm bakımından mahkemeler arasında eşitsizlik doğuracaktır. Tüm mahkemelerin itiraz yoluna başvurması da beklenemeyeceğinden, uyuşmazlığa dair iptal kararının diğer mahkemelerde derdest olan davalar bakımından da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.02.2020 tarihli 2016/14462 Esas, 2020/2965 Karar)

Anayasanın 153/5 inci maddesi uyarınca "iptal kararları geriye yürümez" hükmü kesinleşen işlem ve kararlara ilişkin olup elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda "geriye yürümeme kuralı" uygulanmaz. Diğer bir deyişle, bir davada uygulanması gereken bir kanun maddesi iptal edilmiş ise eldeki davada artık uygulanmaz. (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 01.03.2017 tarihli 2016/12107 Esas, 2017/3022 Karar )

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonucu oluşan durumun eldeki maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan davaya da uygulanması zorunlu olup, kamu malları ile ilgili davalar aynı zamanda kamu düzeni ilkesini de içerdiğinden mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni yasal durum dikkate alınarak, inceleme yapılıp sonuca ulaşılması gerekmektedir. (Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 08.06.2015 tarihli ve 2015/1380 Esas, 2015/12673 Karar )

Anayasanın 153. maddesine göre yasama, yürütme ve yargı organları için bağlayıcı olan Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararının, bu karardan önce açılmış bulunan ve henüz sonuçlanmamış olan tüm davalara uygulanması gerekmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 29.04.2015 tarihli 2013/826 Esas, 2015/1654 Karar )

Yukarıda alıntı yapılan yüksek mahkeme kararlarından da açıklandığı üzere, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında derdest tüm davalarda etkisini göstermeli ve iptal edilen kanun maddesinin kesinlikle uygulanmaması gerektiği izahtan varestedir.

6100 sayılı HMK’nın 33 üncü maddesi uyarınca Hakim, Türk hukukunu resen uygular. 06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hâkimin görevidir Bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme Hakime aittir. Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile Hakim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.

Bu durumda, ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın 3. kişiler tarafından zilyetlikle iktisabına ilişkin yasa hükmü dava tarihi itibariyle artık yürürlükte olmadığına göre yollamalara dayanılarak canlandırmak ve zorlama yorumlarla uygulamaya çalışmak mümkün olmamalıdır.

TMK 713/2 nci maddenin başında "...aynı koşullar altında" denilmesi nedeniyle 2 nci fıkra koşullarının 1 inci fıkraya yollama yapılması nedeniyle aynı statüye tâbi olduğu yönündeki gerekçeye katılmak da mümkün değildir.

Aynı koşullar altında ibaresinden kastedilen ve kanun koyucunun tekrardan kaçındığı husus "...davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi," cümlesi olup bu yollama maddenin diğer koşullarına ve hele hele diğer fıkralara teşmil edilemez. Aksi düşünce maddenin 3 üncü fıkrasındaki husumetin kime yöneltileceği ve 4 üncü fıkradaki ilanların da yapılması gerektiği anlamı çıkar ki bu da tapula taşınmazlar için davanın niteliği ile bağdaşmaz.

Kaldı ki, Yasa'nın 2 nci fıkrasındaki “ölmüş” hukuksal sebebine dayalı açılan davanın görülebilmesi mümkün olamayacağından mülkiyetin ne zaman kazanılacağına ilişkin 5. fıkrasına müracaat etmek de anlamsızdır.

04.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile; “kazandırıcı zamanaşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK’nın 639/1 nci maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır. Ancak bu içtihadı birleştirme kararının 713 üncü maddenin 5 inci fıkrasının yürürlüğe girmesiyle hükmü kalmamıştır.

Yeri gelmişken belirtmekte fayda olduğundan, 3402 sayılı Yasa'nın 13/B-c fıkrasında benzer hüküm olduğu bu maddedeki "ölmüş" sözcüğü 03.05.2012 kabul tarihli, 18.05.2012 tarih ve 28296 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6302 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. TMK'nın 713/5 fıkrasındaki benzer düzenleme 3402 sayılı yasada olmadığından 04.12.1998 tarihli 4/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı bu yasanın 10 yıllık hak düşürücü sürede açılan davalarda verilen tescil kararları inşai-ihdasi (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlar olarak uygulanmasına devam edilmelidir.

TMK'nın 713/5 nci maddesindeki "....Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur" cümlesi nedeniyle verilen kararın tespit edici olduğu ve 2 nci fıkra için de geçerli olduğu şeklindeki yoruma da katılmak mümkün değildir.

Oysa 5 nci fıkra "Son ilandan başlayarak üç ay ...." kelimeleri ile başlamakta olup 2 nci fıkrada ilan olmadığına göre bu fıkranın birinci fıkraya müstenid olduğu açıktır. 713 üncü maddenin 5 inci fıkrasındaki hükmün getiriliş amacı, 1 inci fıkradaki tescil ilamı nedeniyle mülkiyetin ne zamandan itibaren hüküm ifade etmeye başlayacağına yöneliktir. Kaldı ki, tespit ve açıklayıcı nitelikte dahi olsa mahkeme ilamı olmadan 3 üncü şahıslara karşı bir hüküm ifade etmeyecektir. Ortada bir mahkeme ilamı olmadığından kazanılmış haktan söz edilemeyecektir. 713 üncü maddenin 5 inci fıkrasının getiriliş amacı TCK 154 üncü maddesindeki hakkı olmayan yere tecavüz suçunu zilyetler lehine yorumlamak ile ecrimisil ve kira gibi hukuksal ilişkileri düzenlemek ve doktrindeki tartışmalara son vermek amacına yöneliktir.

Mirasçıların süresinde intikal işlemi yapmamaları nedeniyle şartları oluştuğu takdirde zilyede karşı mülkiyet hakkını ileri süremeyeceklerine yönelik gerekçenin de uygulama yeri kalmamıştır.

Daireler kararlarında aynen; "....yukarıda açıklanan koşullarda en az 20 yıl süre ile zilyet olunması ve bu süre içinde tapu kaydının intikal görmemesi gerekmektedir." hükmüne yer vermektedir.

Mirasçıların başvurusu olmasa bile kanun koyucu 03.05.2012 kabul tarihli, 18.05.2012 tarih ve 28296 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6302 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle uygulamadaki tereddütleri gidermek için aşağıdaki düzenlemeye yer vermiştir.

"Ölüm tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde tapu sicilinde miras intikalinin gerçekleşmemesi halinde tapu müdürlüğü, mirasçılık belgesi düzenlenmesi için yargıya başvurabilir. Tapu müdürlüğü mirasçılık belgesine göre tapu sicili kayıtlarını elbirliği mülkiyeti şeklinde tescil ederek güncelleştirir. Tapu müdürlüğünün bu yetki kapsamındaki başvuruları her türlü gider, vergi, resim veya harçtan muaftır."

Tüm bu açıklamalar neticesinde; Yargıtay’ın istikrarlı kararları ile tapuda kayıtlı taşınmazın harici satın alınmasına değer verilmediği halde, hiçbir bedel ödemeden işgal-zilyet edene mülkiyet hakkı verilmesi; mirasçılar arasında kazandırıcı zamanaşımı kabul edilmediği halde, kötü niyetli olsa dahi malik sıfatıyla zilyet olanı mülkiyet sahibi kılmak ve bunu da Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş düzenlemeye dayandırarak, ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın tapusunun iptaline karar verilmesi mülkiyet hakkının açıkça ihlali olacaktır.

Açıklanan nedenlerle mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edemiyorum.