YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ

7. Hukuk Dairesi         2023/2822 E.  ,  2024/2439 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/783 E., 2023/1006 K.
DAVA TARİHİ : 29.07.2020
KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Çorum 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/141 E., 2022/357 K.

Taraflar arasındaki suya el atmanın önlenmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde; 1967 yılında davalı köyde bulunan dava konusu sudan yararlanmak için müvekkillerinin de aralarında bulunduğu köylerin sulama birliği kurduğunu, o tarihten bu yana müvekkillerinin dava konusu suyu kullandıklarını, ancak son yıllarda davalı köyün muhtarının dava konusu suya kepçeyle müdahale ederek müvekkillerinin suyu kullanmalarına engel olduklarını, müvekkillerinin hayvanları ve bahçeleri için bu suya ihtiyaçlarının olduğunu belirterek, davalının suya müdahalesinin önlenmesine ve dava konusu suda müvekkilleri lehine intifa hakkı kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacıların dava konusu suya ihtiyaçlarının bulunmadığını, suyun ancak müvekkili Köy Tüzel Kişiliğine yetecek miktarda olduğunu ve suya müdahalenin söz konusu olmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacıların dava konusu suya ihtiyaçlarının olmadığı ve davalının suya müdahalesinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacılar vekili istinaf dilekçesinde; eksik incelemeyle karar verildiğini, dava konusu suyun genel su olduğunu, sudan herkesin ihtiyacı oranında yararlanabileceğini, tanık beyanlarına göre davacıların suya ihtiyaçlarının olduğunun sabit olduğunu, davalının bu suya ihtiyaçlarının olmadığını, başka kaynaklarının olduğunu, müvekkillerinin başka kaynaklarının olup olmadığının keşfen belirlenmediğini, davalının suya müdahalesinin sabit olduğunu eksik incelemeyle karar verildiğini beyan ederek ve re'sen gözetilecek sebeplerle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerle kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, suya el atmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 704, 718, 756, 837, 780, 837 inci maddeleri.

3. Değerlendirme
1. 4721 sayılı Kanun'un 718 inci maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen 4721 sayılı Kanun'un 756 ncı maddesinde "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.

Gerek Türk Medeni Kanunu'nun 718 inci maddesi gerekse 756 ncı maddesinin ikinci fıkrasında sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabii ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz. Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz.

Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu'na tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa el atmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

4721 sayılı Kanun'un 756 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir. Yine benzer şekilde 4721 sayılı Kanun'un 837 inci maddesinde, "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” hükmüne de yer verilmiştir. Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca 4721 sayılı Kanun'un 780 inci maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir . Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanunu'nun 756 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve 837 nci maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su, özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yeraltı Suları Tüzüğünün 15 ıncı maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.

Öte yandan, kural olarak genel sulardan kadim ve öncelik haklarının ihlal edilmemesi koşulu ile ihtiyaç oranında yararlanma ana esastır. Kadim hak, tarafsız mahalli bilirkişiler vasıtasıyla belirlenir. Dava iki köy arasında ise mahalli bilirkişiler komşu köylerden seçilirler. Taraflar aynı köylü ise aynı köyden ya da aynı köyden mahalli bilirkişi bulunmaz ise, yöreyi ve niza konusu suyun kullanım şeklini iyi bilen komşu köylerden de seçilebilir.

2. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; her ne kadar İlk Derece Mahkemesince, davacı köylerin dava konusu suya ihtiyaçlarının bulunmadığı ve davalı köyün dava konusu suya müdahalesinin olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; taraf tanıkları duruşmada dinlenmek suretiyle davalı köyün dava konusu suya müdahalesinin olup olmadığı tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmeden, tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeden, jeoloji bilirkişisi raporunda yer alan davalı tarafça döşenen ikinci boru hattının davacıların boru hattının verimini etkilediği, davacıların su aldığı yerde drenaj parçaları olduğu, su bulunmadığı ve uzun süredir kullanılmadığına yönelik tespit değerlendirilmeden ve yukarıda açıklanan ilkeler gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Açıklanan nedenlerle; İlk Derece Mahkemesince, davacılar hayvanları ve bahçe sulamak için dava konusu suya ihtiyaçları olduğunu ileri sürerek ve kadimlik iddiasına dayalı olarak suya el atmanın önlenmesini talep ettiklerinden ve dava üç köy arasında olduğundan, mahallinde suların en az olduğu dönemde ziraatçi ve jeoloji mühendisi bilirkişiler hazır bulundurularak yeniden keşif yapılıp, komşu köylerden belirlenecek mahalli bilirkişiler ile tarafların komşu köylerden bildirecekleri tanıkları keşif mahallinde dinlenerek, davalı köyün dava konusu suya müdahalesinin olup olmadığı tereddüte mahal vermeyecek şekilde belirlenmeli, tarafların suya ihtiyacı olup olmadığı, suya ihtiyaçları var ise içme, sulama ve kullanma suyu olarak hangisine ne kadar ihtiyaçlarının bulunduğu da ayrı ayrı bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmeli, tarafların bu ihtiyaçları şebeke suyu veya başka kaynaktan karşılayıp karşılamadıkları araştırılmalı, içme suyu ihtiyacının temizleme ve sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu da gözetilmeli, dava konusu suyun dışında tarafların yararlanabileceği su kaynakları varsa onların da incelenmesi yapılmalı, bu hususlarda bilirkişilerden gerektiğinde su rejimi kurulması için rejim kurmaya elverişli, bilimsel, yeterli ve denetime uygun rapor alınmalı ve ayrıntılı kroki çizdirilmeli, davacıların varsa kadim kullanım haklarına yönelik el atmanın önlenmesi ile gerekiyorsa tarafların dava konusu sudan yararlanma şekil ve şartları belirlenmek suretiyle taraflar arasındaki nizayı çözümler nitelikte su rejimi oluşturulmak suretiyle muaraza giderilmelidir.

İlk Derece Mahkemesince değinilen hususlar gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verildiğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.05.2024 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.