YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ

7. Hukuk Dairesi         2023/1258 E.  ,  2024/1588 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2010/13 E., 2021/4 K.
KARAR : Ret

Taraflar arasında suya el atmanın önlenmesi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 3. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili; müvekkilinin 109 ada 157 parsel sayılı taşınmazda bulunan suya öncelik hakkı olduğunu, davalıların ise, babalarının 15 sene önce bir kere kullandığını bahane ederek niza çıkardıklarını beyân ile, müdahalenin men'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; suyun lokmağın suyu namıyla maruf olduğunu, lokmağın suyu namının da müvekkililerine dedelerinden kaldığını, ne davacının ne de satın aldığını iddia ettiği ... isimli dava dışı kişinin de hakkının olmadığını, suyun davacı tarafından alınıp götürülmesinin müvekkillerinin öncelik hakları karşısında mümkün olmayacağının, bu suyun ilk kullanımının davacıya ait olduğu iddialarını kabul etmediklerini davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 22.09.1995 tarih 1991/166 Esas, 1995/163 Karar sayılı ilamıyla; davanın kabulüne, davalı tarafın niza konusu suya müdahalesi ve muarazasının önlenmesine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 23.01.1996 tarih 1995/14325 Esas, 1996/731 Karar sayılı kararıyla;
dava konusu suyun genel su olduğu, davalıların öncelik hakkı kabul edilerek, tarafların su ihtiyacının keşif yapılarak uzman bilirkişilerce tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Temyiz İncelemesine Konu Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile su kaynağının debisinin her iki parselinde su ihtiyacını karşılamada yetersiz kalacağı ve davalıların öncelik hakkı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; bilirkişi raporlarının çelişkili olduğunu, davalıların taşınmazında zirai faliyet yapılmadığını, dava konusu su kaynağını kullanmalarının mümkün olmadığını, davalıların su ihtiyacı hesaplanırken taşınmazlarında mevcut olmayan ağaçlar ve tarımsal faaliyetler varmış gibi değerlendirilerek rapor düzenlendiğini, ayrıca vekalet ücretinin hatalı tespit edildiğini belirterek hükmü temyiz etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, suya müdahalenin önlenmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
Gerek Türk Medeni Kanunu'nun 718 inci maddesi gerekse 756/2 nci maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan, özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su, kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu'na tabidir.

Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise, ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su olarak kabul edilir ve komşular da bu sudan yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman v.b.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise, tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.

Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu; bir başka ifadeyle özel su üzerinde hak sahibi, dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi, kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa, el atmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanunu'nun 756/2 nci maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanunu'nun 837 nci maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi, başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu'nun 780 inci maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanunu'nun 756/2 ve 837 nci maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup, genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

3. Değerlendirme
1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

18.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.