YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/6 E.  ,  2023/4756 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/60 E., 2022/360 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ergani 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.11.2014 tarihli ve 2014/258 Esas, 2014/372 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2. Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarihli ve 2019/20073 Esas, 2020/15517 Karar sayılı ilâmıyla; 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması ve UYAP ortamında yapılan araştırmada, sanık hakkında temyiz davasına konu olan suçtan açılan kamu davalarının tespit edilmesine karşın, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağı bulunup bulunmadığı tartışılmadan karar verilmesi nedenleriyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma sonrasında yapılan yargılama uyarınca, Ergani 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.03.2022 tarihli ve 2021/60 Esas, 2022/360 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun' un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl 15 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, 51 inci maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesine ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.12.2021 tarihli ve 2020/718 Esas ve 2021/1186 Karar sayılı dava dosyası kapsamında verilen 10 ... hapis ve 20,00 TL adli para cezasının işbu davada verilen 1 yıl 15 gün hapis ve 20,00 TL adli para cezasından mahsubuna karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz sebepleri; mahkumiyet kararının usul ve kanuna aykırı olduğuna, genel arama kararı uyarınca mahkumiyet kararı verilemeyeceğine, sigara kaçakçılığı kastının bulunmadığına, belirtilen nedenler ile kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Ergani (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesinin 20.12.2013 tarihli ve 2013/817 Değişik iş sayılı önleme araması kararı uyarınca, sanığın yolcu olarak bulunduğu otobüste yapılan aramada, sanığa ait torba ve kolilerin içerisinde toplam 1280 paket gümrük kaçağı sigara tespit edildiği anlaşılmıştır.

2. Sanık kovuşturma aşamasında tespit edilen savunmalarında, sigaraların kendisine ait olduğunu, ucuz olduğunda eş, dost ve akrabalarına vermek amacı ile ... İlinde tanımadığı bir şahıstan satın aldığını, suç işleme kastının bulunmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Sanığa, soruşturma aşamalarında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında ise suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde, cezada 1/3 oranında indirim yapılacağı ihtar edilmiştir.

4. Bozma ilamı uyarınca yapılan araştırma uyarınca, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2020/718 Esas sayılı dosyası tespit edilmiş, anılan Mahkemeye, 15.02.2022 tarihli müzekkere ile birleştirme hususunda muvafakat sorulmuş ise de, 16.02.2022 tarihli cevabi yazı ile anılan dava kapsamında sanığın mahkumiyetine karar verildiği ve mahkumiyet kararının da kesinleştiği bildirilmiş ve sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun' un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ... hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 51 inci maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesine ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verildiği görülmüştür.

5. İncelemeye konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 29.12.2013, iddianame düzenleme tarihinin 14.08.2014 olduğu, bozma ilamı uyarınca yapılan inceleme kapsamında dosya içerisine alınan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.12.2021 tarihli ve 2020/718 Esas ve 2021/1186 Karar sayılı davasına ilişkin bilgilerden, anılan davaya ilişkin suç tarihinin 08.01.2014, iddianame düzenleme tarihinin ise 23.01.2014 olduğu ve mahkumiyet kararının 31.01.2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
Aşamalarda tespit edilen sanık savunmaları, arama tutanağının kapsam ve içeriği ile ele geçen gümrük kaçağı sigara miktarı uyarınca, sanığın, aşağıda yer alan hukuka aykırılık nedenleri dışındaki temyiz sebepleri reddedilmiştir.

Ancak;
Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun' un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ''...Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz...'' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun' un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun' un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında ''...Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır...'' düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi sureti ile sanığın yanıltılması,
Kabule göre ise;
Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile onuncu fıkrasının son cümlesi gereğince belirlenen cezadan, 5237 sayılı Kanun' un 61 inci maddesinin beşinci fıkrası gereği, öncelikle aynı Kanun' un 43 üncü maddesi uyarınca artırım yapılıp, sonrasında belirlenen cezadan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına göre (10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının ''yirmiüçüncü'' fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek) indirim uygulanması gerekirken, cezanın tertibinde hataya düşülerek 5237 sayılı Kanun' un 61 inci maddesine aykırı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ergani 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.03.2022 tarihli ve 2021/60 Esas, 2022/360 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.