YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/4638 E.  ,  2024/2192 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/3639 E., 2022/1021 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
KARAR : Ceza verilmesine yer olmadığına, kaçak eşyanın müsaderesi,
nakil aracının gizli bölmesi sökülerek iadesi suretiyle hükmün
düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebebine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; suçun sabit olduğuna, eksik araştırma ile karar verildiğine ve nakil aracının müsaderesinin gerektiğine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Olay tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre; 24.08.2018 tarihinde Erciş İlçe Emniyet müdürlüğü Terörle Mücadele Büro Amirliğine bağlı ekipler tarafından kaçakçılık, terör ve diğer suçları önlemek maksadıyla Van yolu caddesi üzerinde araçla seyir halinde icra edilen devriye görevi sırasında, sanığın sevk ve

idaresindeki malen sorumlu...adına kayıtlı ... plakalı açık kasa kamyonetin durumundan şüphe edilerek görevlilerce takibe alındığı ve bir süre sonra ikaz edilerek durdurulduğu, kolluk görevlilerinin sanık ile yaptıkları mülakat sırasında sanığın konuşma içeriklerinden ve tedirgin hareketlerinden şüphelenerek sanığa araçta ne olduğunu sordukları, sanığın görevlilere şifahen araçta zulalı bölme olduğunu ve bu zulada kaçak sigaralar bulunduğunu söylemesi üzerine, olay yerinin adlî işlemlerin devamı için uygun bir yer olmaması nedeniyle aracın ilçe emniyet müdürlüğü bahçesine çekilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından gece vakti gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle verilen yazılı arama emri ile araçta yapılan aramada, açık kasa aracın üstünde bulunan demirden yapılmış kasa içerisinde zula olarak tabir edilen bölmeye gizlenmiş vaziyette 155 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir.

Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve onsekizinci fıkraları uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık aşamalarda; nakil aracının haricen kendisine ait olduğunu, kaçak sigaraları satmak amacıyla aldığını belirterek atılı suçu ikrar etmiştir.

Makine mühendisi tarafından düzenlenen 29.01.2019 tarihli bilirkişi raporunda; nakil aracında özel olarak hazırlanmış gizli tertibat bulunduğu ve aracın rayiç değerinin 34.060,00 TL olduğu belirtilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından 08.04.2019 tarihinde atılı kaçakçılık suçunun sabit olduğu kabul edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince kurulan 08.04.2019 tarihli hükme yönelik katılan ... İdaresi vekili ve sanığın istinaf başvuruları üzerine duruşma açılmaksızın yapılan yargılamada; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından; ''...Etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasında "3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmaz." şeklinde düzenleme bulunduğu, dava konusu olayda devriye görevi esnasında, durumundan şüphelenilerek aracın takibe alındığı belirtilmiş ise de, şüphenin ne olduğunun açıkça belirtilmediği, seyir halinde giden araca ilişkin makul ve somut şüpheli durumun ne olduğu açıkça belirtilmediği için yapılan işlemin meşhud suç hali kapsamında değerlendirilemeyeceği ayrıca olaya ilişkin tutanak ve dosya kapsamı dikkate alındığında, olaya ilişkin önleme arama kararı, araca ilişkin olay öncesi alınan bir adli arama kararı veya olayın başlangıç kabulü gereği usule uygun yapılan önleme veya adli arama sonrası gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamındaki Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emri ile icra edilen bir durum da olmadığı, sanığın aracının makul bir şüphe olmadan hukuksuz olarak durdurulduğu anlaşılmakla, sanığın fiilini ve kaçak eşyanın bulunduğu yeri kolluk görevlilerine, dava konusu suçun kolluk görevlilerince hukuka uygun önleme veya adli arama kararı olmaksızın bildirdiği ve olayın ortaya çıkmasını sağladığı anlaşılmakla; sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yanılgılı değerlendirmeyle mahkumiyetine karar verilmesi'' gerekçesiyle istinaf başvuruları yerinde görülerek, sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına, kaçak eşyanın müsaderesine, nakil aracının gizli bölmesi sökülerek iadesine karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedildiği anlaşılmıştır.

1. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, Bölge Adliye Mahkemesinin "İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine" karar verebileceği şeklinde düzenleme yapılmış olup, Bölge Adliye Mahkemesince, sanık hakkındaki mahkûmiyet kararının kaldırılarak, etkin pişmanlık nedeniyle sanık hakkında ''ceza verilmesine yer olmadığına'' karar verilirken 5271 sayılı Kanun'un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine dayanılarak dosya üzerinden hüküm kurulduğu anlaşılmakla; 5271 sayılı Kanun'un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin tatbiki için ''olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği'', mahkûmiyet kararının kaldırılarak, etkin pişmanlık nedeniyle sanık hakkında ''ceza verilmesine yer olmadığına'' karar verilmesi halinin bu bent kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gibi 5271 sayılı Kanun'un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentleri kapsamında da değerlendirlemeyeceği cihetle; 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşma açılarak, delil değerlendirmesi yapıldıktan sonra istinaf başvurusun kabulü ile ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak yeniden hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde dosya üzerinden karar verilmesi,

2. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun (2559 sayılı Kanun) suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir…”,

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27 inci maddesi ise;
“Kolluk, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya

muhtemel bir tehlikeyi önlemek,amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir.
Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yol açan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz. ...” şeklindedir.

Görüleceği üzere 2559 sayılı Kanun'un 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır. Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır.

Somut olayda terör ve kaçakçılık suçlarına ilişkin olarak çalışmalar yapmakta olan kolluk görevlilerinin mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre, sanığın sevk ve idaresindeki seyir halindeki araçtan şüphe ettikleri ve aracı usulünce durdukları, sanığa şüpheye yol açan davranışları nedeniyle sorular yönelttikleri ve sanığın araçta kaçak sigara bulunduğu bilgisini vermesi üzerine de olayı nöbetçi Cumhuriyet savcısına haber verdikleri ve akabinde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen yazılı arama emri ile araçta yapılan arama neticesinde dava konusu kaçak sigaraların ele geçirildiği, buna göre yapılan durdurma ve arama işlemlerinin mevzuata uygun olduğu Bölge Adliye Mahkemesinin bu işlemlerin sıhhatsizliğine yönelik tespitinin yerinde olmadığı anlaşılmakla;

5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmaz. Haber alındıktan sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden kişiye verilecek ceza üçte iki oranında indirilir.'' şeklindeki düzenleme uyarınca, 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının tatbik edilebilmesi için iştirak halinde işlenen kaçakçılık suçunun söz konusu olması gerektiği, somut olayda iştirak halinde kaçakçılık suçunun işlendiğinden bahsedilemeyeceği, davaya konu olayın münferiden işlenmiş kaçakçılık suçunu oluşturduğu, yine 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, failin resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber vermesi, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması şartlarının getirildiği, somut olayda sanığın aracının şüphe üzerine durdurulduğu ve sanığın konuşma içeriklerinden ve tedirgin hareketlerinden de bu şüphenin somut bir

görünüme büründüğü, sanık ve kaçak sigaraların bulunduğu aracın artık kolluk görevlilerinin hakimiyetinde olduğu, sanık tarafından araçta kaçak sigara olduğu söylenmeseydi dahi kaçak sigaraların ele geçirebilecek durumda olduğu cihetle; failin resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce merciine haber verilmesi şartının da gerçekleşmediği gözetilmeden sanık hakkında etkin pişmanlık nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi nedenleriyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde (1) ve (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından kurulan hükme yönelik olarak katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihinde karar verildi.