YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/4513 E.  ,  2024/2958 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/189 E., 2022/332 K.
SUÇ : 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının
Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz istemi; samimi ikrarının dikkate alınmadığına, hakkında zincirleme suç hükümleri uyarınca 1/4 oranında artırım yapılmasının hakkaniyete aykırı olduğuna ve re'sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

II. GEREKÇE
30.05.2012 tarihinde sanığa ait Tütüncü adlı iş yerinde, adlî arama kararı ile yapılan aramada 414 karton kaçak sigara, 24.09.2012 tarihinde sanığın elindeki poşette 170 karton kaçak sigara ele geçirildiği, bu iki olaya ilişkin olarak, sanığın 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine

Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi
ile ayrı kamu davalarının açıldığı, ancak Dairemizin zincirleme suç hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin 22.01.2015 ve 19.02.2015 tarihli bozma ilâmları üzerine dava dosyalarının birleştirildiği anlaşılmıştır.

Sanık her iki olaya ilişkin savunmalarında; ele geçen kaçak sigaraları satmak için bulundurduğunu beyan ederek ikrarda bulunmuştur.

El geçen kaçak sigaraların miktar itibarıyla ticari mahiyette bulunması ve sanığın ikrarı karşısında atılı suçun sübuta erdiği anlaşılmış olup, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;
1.Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları arasında karşılaştırma yapılırken; zincirleme suçlarda zincirleme suça dahil olan eylemler bağımsızlıklarını muhafaza ettiklerinden 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası kapsamında zincirleme suçu oluşturan her bir eylemin gümrüklenmiş değeri ayrı ayrı dikkate alınarak, toplam gümrüklenmiş değere göre değil de gümrüklenmiş değerlerden en ağır olana göre uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, her iki eylemdeki eşyaların gümrüklenmiş değerleri toplanarak gümrüklenmiş değerin normal olduğundan bahisle; 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası uyarınca indirim yapılamayacağı değerlendirilerek sanık hakkında 4733 sayılı Kanun hükümleri uyarınca uygulama yapılması,

2. İmha edilip edilmediklerine bakılmaksızın dava konusu kaçak sigaraların tamamının müsaderelerine karar verilmesi gerekirken, yalnızca imha edilmeyenlerin ve numune alınanların müsaderesi ile yetinilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR
Gerekçe bölümünde (1) ve (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
20.03.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Düşünce)

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, kaçakçılık suçundan yerel mahkemece verilen kararda, sanığın değişik zamanlarda aynı suçu işlemesi nedeniyle Türk Ceza Kanunun 43 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen zincirleme suç hükümleri uygulanmış, 5607 sayılı kanunun 3 üncü maddesinin 22 nci fıkrası uygulamasında ise her iki suçtaki eşyaların toplam değerleri göz önünde tutulmuştur.

Sanık hakkında verilen hükmün temyizi üzerine, heyetimiz her iki suçtaki toplam gümrüklenmiş değerin esas alınmaması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

TCK’nin 43/1 maddesinde “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.” denilmiştir. 5607 sayılı kanunun 3/22 maddesinde ise “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır. Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” denilmiştir.

TCK’nun 43/1 maddesinin uygulanabilmesi için değişik zamanlarda işlenen birden fazla suçun, “bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmesi” gereklidir. Dairemiz değişik zamanlarda kaçakçılık suçunun işlenmesi ve hukuki kesintinin olmaması halinde TCK’nun 43/1 maddesinin uygulanabileceğini kabul etmektedir. TCK’nun 43/1 maddesi uygulandığı hallerde birden fazla birbirinden bağımsız suç olmakla birlikte, TCK’nun 43/1 maddesindeki düzenleme gereğince sanıklara tek suçtan ceza verilmekte ancak bu ceza TCK’nun 43/1 maddesi gereğince artırılmaktadır. Sanıkta bir suç işleme kararının var olduğunu kabul ettiğimize göre, değişik zamanlarda sanıkta yakalanan tüm eşyalar göz önüne alınmalı, 5607 sayılı kanunun 3/22 maddesi uygulamasında toplam eşyaların gümrüklenmiş değerleri hesaba katılmalıdır.

Sanığın değişik zamanlarda işlediği iki suçun toplam gümrüklenmiş değeri 36.275,27 TL’dir. Bu miktar suçun işlendiği 2012 yılı değerlendirmelerine göre normal kabul edilmektedir. Sanıkta yakalanan eşyaların bir kısmını var sayıp bir kısmını saymamak 5607 Sayılı Kanunun 3/22 maddesinin uygulamasında anlamsız sonuçlar doğurmaktadır. Bu uygulama kanun koyucunun değişik zamanlarda suç işleyenler yönünden cezanın artırılmasını öngören düzenlemedeki iradesine aykırıdır. Değişik zamanlarda suç işleyenlerin suç kastının daha yoğun olduğunda kuşku yoktur. Suç işleme kastı daha yoğun olan kişi daha az ceza alabilmekte, suç işleme kastı daha az alan olan kişi ise daha fazla ceza alabilmektedir.

5607 sayılı kanunun 5/2 maddesinde etkin pişmanlık düzenlenmiştir. Etkin pişmanlıkta gümrüklenmiş değerin iki katı kadar para devlet hazinesine ödendiği takdirde ceza indirimi söz konusudur. Değişik zamanlarda suç işleyenlerden etkin pişmanlık gösterenlere her bir suç için belirlenen gümrüklenmiş değeri ödemesi halinde ceza indirimi yapılmakta, tek suç için ödenen miktar esas alınarak bir ceza indirimi yapılmamaktadır. Bu uygulamanın doğru olduğu konusunda bir kuşku yoktur. Etkin pişmanlıkta tüm suçlar yönünden ödeme yapılması esas alınırken, 5607 sayılı kanunun 3/22 maddesi uygulamasında bir suça konu eşyanın değerinin esas alınması çelişkidir.

5607 sayılı kanunun 3/22 inci maddesinde “suçların konusunu oluşturan eşya” denilmiştir. Kaçakçılık suçu değişik zamanlarda işlenmiş olsa bile suçun konusu eşyaların toplamından ibarettir. Bu nedenle 5607 sayılı kanunun 3/22 inci maddesi uygulanırken suçun konusunu oluşturan eşyaların toplam değerleri esas alınarak uygulama yapılmalıdır.

Yukarı satırlarda yazmış olduğum gerekçelere göre, sanık hakkında 5607 sayılı kanunun 3/22 inci maddesi uygulamasında değerin normal kabul edilmesi ve mahkemece bu doğrultuda karar verildiği gözetilerek, kararın onanması gerektiğini düşündüğüm için hükmün bozulmasına dair sayın heyetimizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.