YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/3933 E.  ,  2023/4497 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/51 E., 2022/140 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, suça konu eşyanın müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.11.2014 tarihli ve 2013/787 Esas, 2014/620 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası (teşdiden), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi
uyarınca 2 yıl 6 ... 25 gün hapis ve 8.320,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, suça konu sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2.... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.11.2014 tarihli ve 2013/787 Esas, 2014/620 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarihli ve 2019/17777 Esas, 2020/15625 Karar sayılı ilâmıyla;
"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'nun 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Kanun’nun 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'nun 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değeri dosyanın tarafsız ve bağımsız bilirkişiye tevdii ile dosya üzerinden tespit edilmek suretiyle; 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması,
Kabule göre;
1) Temel cezada TCK'nin 61. maddesi uyarınca teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulduğu, buna göre hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesinde değişiklik yapıldığı, sanığın kaçak olarak ülkeye sokulan suça konu eşyayı ticari maksatla bulundurmak eyleminden dolayı 5607 sayılı Kanun'un 3/10. maddesindeki "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar arttırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklindeki düzenlemeye nazaran 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/5-10. maddeleri ile 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddelerinin ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,
2) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma üzerine ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.01.2022 tarihli ve 2021/51 Esas, 2022/140 Karar sayılı kararıyla; sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla beşinci, onuncu, yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ... hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının ertelenmesine, imha edilen sigaralar yönünden müsadere kararı verilmesine yer olmadığına, imha edilmeyen kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin
dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.02.2023 tarihli ve 2022/113088 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz isteği; verilen kararın hukuka ve kanuna açıkça aykırı olduğuna, suçun kast unsurunun gerçekleşmediğine, önleme araması kararı ile yapılan aramanın hukuka aykırı olduğuna, beraat kararı verilmesi gerektiğine ve re'sen gözetilecek nedenlerle kararın sanık lehine bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde yolcu otobüsünde önleme araması kararı uyarınca yapılan aramada sanığa ait 500 karton bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği, sanığın rızasıyla teslim etmesi üzerine sigaraların muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Sanığın bozma öncesi alınan savunmasında, sigaraları ...'dan ...'a getirip geçimini sağlamak için satmak üzere aldığını beyan ettiği; bozma sonrası alınan ifadesinde ise sigaraların kendisine ait olmadığını, ... Yıldızlar Turizme ait olduğunu, suçu üstlendiğini, gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ve kurum zararını ödeme gücünün olmadığını beyan ettiği belirlenmiştir.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit (...) varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

4.Soruşturma aşamasında tütün eksperi bilirkişi tarafından düzenlenen ve "suça konu sigara paketleri üzerinde TAPDK ve GİB logolarını taşıyan bandrol bulunmadığı, sigaraların gümrük kaçağı olduğu" görüşünü içeren 05.12.2013 tarihli bilirkişi raporu dosya arasında bulunmaktadır.

5.Arama yapılmasına dayanak teşkil eden ... 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 24.10.2013 tarihli ve 2013/673 Değişik İş sayılı önleme araması kararı dava dosyasında bulunmaktadır.

6.Bozma ilâmı sonrası alınan ve "suça konu sigaraların CIF değerinin 3.000,00 TL, vergiler toplamının 22.156,42 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 25.156,42 TL olduğu" görüşünü içeren 01.03.2021 tarihli bilirkişi raporu dosya arasında bulunmaktadır.

7.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE
1."Olay ve Olgular" başlığı altında ayrıntılarına yer verilen delillere, Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin bozma ilâmına ve tüm dosya kapsamına göre, suç tarihinde Sulh Ceza Mahkemesince verilen önleme araması kararı gereği, yolcu otobüsünde yapılan aramada sanığa ait ticari miktar ve mahiyette 500 karton kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmesi, yapılan aramanın usule uygun olması, sanığın bozma öncesi alınan savunmasında suçunu ikrar etmesi karşısında, sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

2.Sanık müdafiinin aşağıda belirtilen hususların dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

3.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, sanık hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,

4.Suça konu kaçak sigaraların tamamının müsaderesine karar verilmesi gerekirken "imha edilen sigaralar yönünden müsadere kararı verilmesine yer olmadığına, imha edilmeyen kaçak sigaraların müsaderesine" şeklinde hüküm tesisi,

5.Bozma öncesi hükmün sadece sanık tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay bozma ilâmının sanık lehine olduğu gözetilmeksizin, bozma sonrası yapılan yargılama giderlerinin sanıktan tahsiline karar verilmesi,

Nedenleriyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde (3,4 ve 5) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.01.2022 tarihli ve 2021/51 Esas, 2022/140 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.05.2023 tarihinde karar verildi.