YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/3027 E.  ,  2023/5794 K.
"İçtihat Metni"
B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi
TEMYİZ EDENLER : Katılan ... İdaresi vekili, sanık ... müdafii, malen sorumlu ... vekili
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

1.Malen sorumlu ... vekilinin temyiz isteği yönünden; suçtan doğrudan zarar görmeyen, davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmayan ... vekilinin vaki temyiz inceleme isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

2.Katılan ... İdaresi vekilinin ve sanık ... müdafiinin temyiz isteği yönünden ise; sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Yayladağı Asliye Ceza Mahkemesinin 16.07.2014 tarihli ve 2014/61 Esas, 2014/175 Karar sayılı kararı ile sanık ... ve temyiz dışı sanıklar Hüseyin Büyük ile ... Bestami Balkız hakkında toplu kaçakçılık suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci maddesi ve 54 üncü maddesi uyarınca erteli 1 yıl 8 ... hapis cezası ve 140,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanıklar hakkında 2 yıl denetim süresi uygulanmasına ve suça konu iş makinasının tasfiye bedelinin müsaderesine karar verilmiştir.

2.Yayladağı Asliye Ceza Mahkemesinin 16.07.2014 tarihli kararının sanık ... müdafii ile malen sorumlu ... vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 13.07.2020 tarihli ve 2017/3217 Esas, 2020/11566 Karar sayılı ilâmıyla; 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tebdirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (7242 sayılı Kanun) ile sanık lehine getirilen düzenlemelerin yerel mahkemece değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Yayladağı Asliye Ceza Mahkemesinin 08.09.2021 tarihli ve 2020/290 Esas, 2021/561 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci maddesi, 54 üncü maddesi uyarınca erteli 1 yıl 8 ... hapis cezası ve 140,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanığın 1 yıl 8 ... süre ile denetim altına alınmasına ve suça konu aracın satış bedelinin müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.01.2023 tarihli ve 2022/51760 bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; kamu zararının sanık tarafından yerine getirilmediğine, vekâlet ücretine ve sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 51 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca hapis cezasının ertelenmesi müessesesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

2.Sanık ...'in temyiz sebepleri; tutanak tanıklarının aracı Suriyeli bir şahsın kullandığını beyan ettiklerine, aracın Suriye uyruklu şahıslara ait olduğuna, eylemin kaçakçılık değil hırsızlık suçunu oluşturacağına, diğer sanıkların da müvekkilinin tamirci olduğundan bahisle olay yerine götürüldüğünü beyan ettiklerine ve müvekkilinin olay ile ilgisinin bulunmadığına ilişkindir.

3.Malen sorumlu ... vekilinin temyiz sebepleri; aracın müvekkiline ait olduğuna ve müsadere edilmemesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre; Hudut Karakol Devriye Timi tarafından hudut taşı bölgesinde bir iş makinasının Suriye'den Türkiye istikametine dikenli telleri yıkarak geçmeye çalıştığının görülmesi üzerine aracın 2. derece askeri yasak bölgede durdurulduğu, iş makinası operatörü olan sanık ...
Ateş'e aracın belgeleri sorulduğunda hudut yolu yapımında çalışan temyiz dışı sanık Hüseyin Büyük'te olduğunu beyan ettiği, bir süre sonra olay yerine intikal eden içerisinde temyiz dışı sanık ... Bestami Balkız ile birlikte Hüsnü Ataç ve Shahab Hassan'ın bulunduğu 06 BR 460 plakalı araç şoförü Hüseyin Büyük'e evrakları ibraz edinceye kadar operatörün iş makinasının yanında kalması gerektiği söylenmesine rağmen şahsın sanık ...'i de yanına alarak süratle Yayladığı ilçesi istikametine ... uzaklaştığı, araca ilişkin herhangi bir belge ibraz edilememesi üzerine Ankara Ticaret Odası Tescil Birimi tarafından yapılan sorgulamada bahsi geçen aracın Türkiye'de kaydının olmadığının belirlendiği anlaşılmıştır.

2.Sanık ...'in bozma öncesi aşamalarda; iş makinası tamircisi olduğunu, olay tarihinde temyiz dışı sanıklar ... Bestami Balkız ve Hüseyin Büyük'ün çağırması üzerine Hatay'ın Keldağı mevkiinde bulunan iş makinelerini tamire gittiğini, bu iş devam ederken Hüseyin Büyük'ün yakınlarda bir kaç aydır çalışmayan başka iş makinelerinin de olduğunu söylemesi üzerine karakola yaklaşık 100 - 150 metre mesafede park etmiş vaziyette bulunan iş makinesini çalıştırdığını, akabinde askerlerin gelerek makinenin belgelerini istediklerini, olayla ilgili bilgi ve görgüsünün bundan ibaret olduğunu savunduğu, bozma sonrası ise önceki savunmalarını tekrar etmekle gümrüklenmiş değerin iki katını ödeyecek durumunun olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Suça konu araca ilişkin Suriye Arap Cumhuriyeti Taşıma Bakanlığı tarafından düzenlenen ve yeminli tercüman tarafından tercüme edilmiş 243554 numaralı ruhsat içeriğine göre Muhammed oğlu Halil MınlaHasan'a ait Kawazaki marka 2010 model 001427 Suriyeli plakalı kepçe olduğu tespit edilmiştir.

4.Malen sorumlu Halil Mınlahasan'ın 03.06.2013 tarihinde alınan ifadesinde; Türkiye'ye 2012 yılında sığınmacı olarak geldiğini, Suriye'de kendisine ait Kawasaki marka iş makinasının bulunduğu, bu aracı 9 ... önce amcasının oğlu Mezin Mınlahasan'a kullanması için verdiğini, 2 ... önce ise amcasının oğlunun kendisini arayarak aracın çıkan bir çatışmada çalındığını söylediğini, Suriye'de yaptığı araştırmada aracı bulamadığını, Yayladağı İlçe Emniyet Amirliği tarafından araç hakkında adlî işlem başlatıldığını öğrendiğini, ibraz ettiği belgeler incelendiğinde aracın kendisine ait olduğunun ortaya çıkacağını ve sanıkları tanımadığını beyan ettiği belirlenmiştir.

5.Yayladağı Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/203 D. İş numaralı 24.07.2013 tarihli kararı ile suça konu iş makinasının tasfiyesine karar verildiği anlaşılmıştır.

6.Kahramanmaraş Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen 06.09.2013 tarihli cevabî yazıya istinaden iş makinasının ilk olarak olaydan sonra 14.05.2013 tarihinde tescil edildiği ve daha önce tescilinin bulunmadığı, araçla ilgili mülkiyet iddiasında bulunan ...'ın ibraz ettiği T.C. Oğuzeli Noterliği tarafından düzenlenen iş makinası satış sözleşmesinin ise yine olaydan sonra 10.05.2013 tarihli olduğu belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Malen Sorumlu ... Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden
09.05.2013 günü Hudut Karakol Devriye Timi tarafından hudut taşı bölgesinde bir iş makinasının Suriye'den Türkiye istikametine dikenli telleri yıkarak geçmeye çalıştığının görülmesi üzerine aracın 2. derece askeri yasak bölgede durdurulduğu, iş makinası operatörü olan sanık ...'e aracın belgeleri
sorulduğunda hudut yolu yapımında çalışan temyiz dışı sanık Hüseyin Büyük'te olduğunu beyan ettiği, bir süre sonra olay yerine intikal eden Hüseyin Büyük'ün aracın kiralık olduğunu ve evrakları ibraz edeceğini beyan etmesine rağmen verilen sürede araca ilişkin herhangi bir belge sunamadığı, yapılan araştırmada şahsın o tarihte bölgede yol yapımında fiilen çalışmadığının tespit edildiği, yine 13.05.2013 günü aracın seri numarasından yapılan sorgulamada böyle bir iş makinasının Türkiye'de kayıtlı olmadığının belirlendiği, aracın yakalama anında tutanakla uyumlu şekilde muhtelif yerlerinde sprey boya ile yazılmış Arapça yazılar olduğu, ön camının kırık ve sol arka tekerleğinin patlak olduğu ve malen sorumlu ... tarafından ibraz edilen iş makinası satış sözleşmesi ile tescil belgesinin olaydan sonra 10.05.2013 ve 14.05.2013 tarihli olduğu anlaşılmakla suçtan doğrudan zarar görmeyen, davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmayan ... vekilinin temyiz isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Katılan ... İdaresi Vekilinin ve sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği Yönünden
Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunması, tanık beyanları, malen sorumlu Halil Mınlahasan'ın ifadesi ve tüm dosya kapsamına göre Suriye sınırından beraberlerindeki iş makinası ile yurda yasa dışı giriş yaparken yakalandığı anlaşılan sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle suçun sübûtuna yönelen temyiz sebepleri reddedilmiştir. ancak;

1.5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken gerekli aydınlatılma yapılacak şekilde oran belirtilmediği gibi gümrüklenmiş değerin de 191.160,00 TL yerine sehven 191.700,00 TL olarak bildirilmek suretiyle sanığın yanıltıldığı cihetle ödeme yapmadığından bahisle sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,

2.Kendisini vekil ile temsil ettiren Gümrük İdaresi adına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,

3.Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında verilen hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı Kanun'un birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluklarının kendi altsoyu bakımından uygulanmasına yer olmadığına, kendi altsoyu dışında kalan kişiler bakımından ise bu hak ve yetkilerden hükmolunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4.Suça konu araçla ilgili soruşturma aşamasında mülkiyet iddiasında bulunan ve Olay ve Olgular
kısmının (3) numaralı bendinde anılan belgelere istinaden kayden araç maliki olduğu anlaşılan Halil Mınlahasan'ın usûlüne uygun tebligat ile duruşmadan haberdar edilip dinlenilmemesi ve davaya katılma hakkı tanınmaması nedenleriyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR
A. Malen Sorumlu ... Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle Yayladağı Asliye Ceza Mahkemesinin 08.09.2021 tarihli ve 2020/290 Esas, 2021/561 Karar sayılı kararına yönelik malen sorumlu ... vekilinin temyiz isteğinin karar tarihi itibarıyla 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Katılan ... İdaresi Vekilinin ve sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği Yönünden
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle Yayladağı Asliye Ceza Mahkemesinin 08.09.2021 tarihli ve 2020/290 Esas, 2021/561 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin ve sanık ... müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

31.05.2023 tarihinde karar verildi.