YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/19097 E.  ,  2024/3501 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/654 E., 2022/632 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; sanık hakkında üst sınırdan ceza verilmesi ve kamu haklarının muhtel kılınması gerektiğine, sonuç cezanın üç yıl hapis cezasının altında bırakılmasının hatalı olduğuna, aleyhe olan tüm uygulamalar nedeniyle temyiz yoluna başvurduklarına, açıklanan ve re'sen tespit edilecek nedenler ile kararın bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanığın temyiz sebepleri; suç nedeni ile cezaevinde yattığına, üzerinden 9 yıl zaman geçtiğine, maddi durumu iyi olmadığı ve ailesinin geçimini sağlayabilmek adına elinde olmayan nedenler ile suça karışmış bulunduğuna, sigaraları ucuz oldukları için inşaatta çalışan arkadaşları için de aldığına, miktarlarının az olması nedeni ile suç unsuru taşımayacağını düşündüğüne, yoksul olduğuna, cezayı ödeyebilecek durumu bulunmadığına, cezanın hayatını olumsuz etkileyeceğine, belirtilen ve re'sen tespit edilecek nedenler ile kararın bozulup hakkında beraat kararı verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Olay tutanakları ve dosya kapsamlarına göre, sanığın yolcu olarak bulunduğu otobüste yapılan aramada sanığa ait poşet ve valiz içerisinde asıl dava kapsamında toplam 42 karton gümrük kaçağı sigara; birleşen dava kapsamında ise yine sanığın yolcu olarak bulunduğu otobüste yapılan aramada sanığa ait toplam 64 karton gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3/18. maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 44, 53 ve 54. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık asıl dava kapsamında tespit edilen savunmalarında, sigaraların kendisine ait olduğunu, sigaraları kendi ihtiyacını karşılamak, arkadaşlarına dağıtmak ve hediye etmek amacı ile satın aldığını, ticari bir amacının bulunmadığını beyan etmiş, birleşen dava kapsamında alınan savunmalarında ise sigaraları ihtiyacını karşılamak amacı ile satın aldığını, ticari bir amacının bulunmadığını beyan etmiştir.

Kaçak eşyaya mahsus tespit (KEMT) varakalarında belirlenen gümrüklenmiş değerlerin en yüksek olanının, Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "pek hafif değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

Asıl ve birleşen dava kapsamında, ticari miktarda gümrük kaçağı sigaranın ele geçirilmiş olması ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eylemlerinin sabit olduğu belirlenmekle, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;
Asıl davaya ilişkin suç tarihinin 07.11.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 02.05.2014, birleştirilmesine karar verilen davanın suç tarihinin 09.12.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 08.01.2014 olduğu anlaşılmakla birlikte; UYAP kapsamında yapılan sorgulamada, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilip temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılan aynı Mahkemenin 18.04.2022 tarihli ve 2020/566 Esas, 2022/340 Karar sayılı dosyasında yer alan suç tarihleri ve iddianame tarihleri dikkate alındığında, 07.11.2013 suç tarihli asıl dava ile aynı Mahkemenin 18.04.2022 tarihli ve 2020/566 Esas, 2022/340 Karar sayılı dosyası kapsamında işlenen suçlar bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinden anılan dava ile mahsup işlemlerinin yapılması gerekeceği gözetilmeden karar verildiği gibi, aynı Mahkemenin 18.04.2022 tarihli ve 2020/566 Esas, 2022/340 Karar sayılı dosyasında yer alan 15.11.2013 tarihli iddianamenin, temyiz incelemesine konu davaya birleşen davanın suç tarihinden önce düzenlenmiş olması nedeni ile hukuki kesinti oluşacağından, 09.12.2013 suç tarihli birleşen dava nedeniyle müstakil hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre ise;
1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinin "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde

işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinin son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken; indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi suretiyle sanığın yanıltılması,

2.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3/5, 3/10 ve 3/10-son maddeleri gereğince belirlenen cezadan, 5237 sayılı Kanun'un 61/5. maddesi gereği, öncelikle aynı Kanun'un 43. maddesi uyarınca artırım yapılıp, sonrasında belirlenen cezadan 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine göre (10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun' un 8. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesinin '' 23 üncü '' fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek) indirim uygulanması gerekirken, cezanın tertibinde hataya düşülerek 5237 sayılı Kanun'un 61. maddesine aykırı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştır.

3.5237 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca 1/4 oranında yapılan artırım sonrasında ceza miktarının 1 yıl 3 ay hapis ve 2 gün adli para cezası yerine 1 yıl 3 ay hapis ve 3 gün adli para cezası olarak belirlenmesi ve devam eden uygulamanın bu miktar esas alınarak yapılması sureti ile sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi,

III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekili ve sanığın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 27.03.2024 tarihinde karar verildi.