YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/18292 E.  ,  2024/1844 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/3399 E., 2022/5599 K.
SUÇ : 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet
HÜKÜMLER : Beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozma üzerine verilen kararların; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebebine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle ve hükmolunan cezanın nevi ve miktarına göre katılan vekilinin duruşma talebinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 299 uncu maddesi gereğince reddine karar verilerek yapılan incelemede gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan vekilinin temyiz isteği; yazılımın bulunduğu hard disklerin muhafaza altına alınmasının kanuna ve hukuka uygun olması nedeniyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin, 2018/565 Esas, 2018/4872 Karar sayılı mahkûmiyet kararının yerinde olduğuna, sanıkların atılı suçu işlediklerinin hukuka uygun ve şüpheden ari bir şekilde ispatlandığına, usul ve kanuna aykırı olan kararın sanıkların mahkûmiyeti yönünden bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Şüpheliler ... ve ...'ün sahibi, diğer şüpheliler ..., ... ve ...'ın ise çalışanı oldukları işyerinde, yetkili sulh ceza mahkemesinden usulüne uygun olarak verilen arama el koyma kararı ve 5271 sayılı Kanun'un 134 üncü maddesine göre bilgisayar kayıtlarında inceleme yapılmasına dair karar uyarınca yapılan aramada; iş yerinde bulunan bilgisayar ve taşınabilir belleklere el konulduğu, bunlar üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde, şüphelilerin hak sahibi şirketten izinsiz olarak eser niteliğindeki bir bilgisayar programını çoğaltarak, katılan şirketin mali haklarını ihlal suçunu işlediklerinden bahis ile şüphelilerin atılı eylemi birlikte gerçekleştirdikleri iddiasıyla 5846 sayılı Kanun'un 71 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü ve 54 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde, usulüne uygun verilmiş bir arama kararı olmasına rağmen, iş yerinde yapılan aramanın, tarafların nezaretinde, kolluk tarafından ve tarafsız bir bilgisayar uzmanı eşliğinde yapılması gerekirken, arama işleminin kolluk nezaretinde, katılan şirket vekili ve şirket ortağı ile şirket çalışanı tarafından yapıldığı, dosyada mevcut arama elkoyma CD'si, tutanak mümzi polis memurunun duruşma sırasında alınan beyanında "biz sadece güvenliği sağladık, arama işlemini katılan şirket avukatı ile yanında getirdiği kişiler yaptı" şeklindeki açıklaması, katılan şirketin aramayı kendi çalışanlarının yaptığını kabul etmesi hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, aramanın hukuka aykırı olarak yapıldığı ve bu arama sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygun bir delil olarak kabul edilemeyeceği kanaatine varıldığı, 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen, sanıklara yüklenen suçun ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispatlanabileceği hükmü karşısında, sanıkların katılan şirkete ait yazılımı izinsiz olarak kullanıp yaydıklarına dair sanıkların iş yerinden ele geçtiği iddia edilen harici bellekler ve arama tarihinde kopyalanan maillerdeki düşünce açıklamaları dışında dosyaya yansır hiçbir delil bulunmadığı gerekçesiyle sanıkların beraatine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekilinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, sanıkların gerek soruşturma evresindeki açık ifadelerinde gerekse duruşmadaki tevilli savunmalarında bilgisayar programlarının harddiskte bulunduğunu beyan etmeleri, gerekse taşınabilir belleklerin bilgisayar ve kütükleri niteliğinde değerlendirilemeyecek oluşu, bizzat suçun konusunu teşkil etmesi, gerek suçun delili olma yanında suçun unsurunu teşkil etmesi, sanıklar ..., ... ve ...'ın katılan şirketten ayrıldıktan sonra aynı iş yerinde birlikte hareket etmeleri, sanıklar ... ve ...'ün de katılan şirketten ayrıldıktan sonra diğer adı geçen sanıklarla fikir ve irade birliği içerisinde hareket edip iş yerinin kirasının dahi bu sanıklar tarafından ödenmesi, elektronik posta yazışmalarında tüm sanıkların birlikte hareket ettiklerinin açık bir şekilde anlaşılması karşısında sanıkların iştirak halinde atılı suçu işledikleri belirtilerek mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiilerinin temyiz başvurusu üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin, 02.07.2020 tarihli ve 2020/1205 Esas, 2020/9566 Karar sayılı ilâmıyla hükümlerin, "Dosya içeriğindeki mevcut arama ve el koyma tutanaklarına göre; 5846 sayılı Kanunun 71. Maddesine aykırılık suçundan yapılan arama ve el koyma işleminde, girişe göre sol tarafta olup ve bilgisayara bağlı bulunan ve arama sırasında şikayete konu suçla ilgili olduğu düşünülen programların kayıtlı olduğu sabit disklerden bilgisayara bağlı olan 3 adet taşınabilir diske

geçici olarak el konulduğu, ayrıca diğer bilgisayarlarda suça konu olayla ilgili üçüncü kişilerle yapılan yazışmaların ve suça konu bilgisayar programının kodlarının olduğu bilgilerin katılan vekillerinin getirmiş oldukları taşınabilir diske kaydedildiği, arama işleminin katılan şirket yetkilileri tarafından yapıldığı, kolluk görevlilerinin sadece güvenliği sağlamak amacıyla aramanın yapıldığı iş yerinin kapısında bekledikleri ve arama tutanağına bilgisayar kütüğünde arama işlemini bizzat gerçekleştiren kişilerin isimlerinin yazılmadığı; 5271 sayılı CMK'nın 119. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur" şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak arama işleminde işlem tanığı bulundurulmadığı, CMK'nın arama tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 134/2. maddesinde yer alan "Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması..." şeklindeki hükmüne göre, el konulmasını zorunlu kılan bir gerekçe gösterilmeden 3 adet taşınabilir hard diske el konulduğu; el koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi gerektiği, istenmesi hâlinde bu yedekten bir kopya çıkartılarak arama sırasında hazır bulunan sanıklara verilmesi gerektiğinin gözetilmediği olayda, taşınabilir harici belleklerin CMK'nın 134. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, CMK'nın 116. ve devamı maddeleri ile anılan Kanun'un 134. maddesine aykırı hareket edildiği anlaşılmakla, usulüne uygun olmayan arama ve elkoyma işlemi sonucu suça konu harici hard disklerden elde edilecek hükme esas alınan bilgiler ile sanıklar ... ve ... arasında geçtiği iddia edilen yazışmaların hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olduğu ve Anayasa'nın 38/6. maddesi ile CMK'nın 206/2., 217/2. ve 230/1. maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla, dosyada mevcut bulunan diğer deliller tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği;
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin hükmünde ifade ettiği "taşınabilir bellekler, bilgisayar ve kütükleri niteliğinde değerlendirilemez' şeklindeki gerekçesinin Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 17/3 maddesine aykırı olduğu; zaten CMK’nın 134. maddesinde bilgisayar kütükleri terimi ile kastedilenin temelde İngilizce “database teriminin karşılığı olan “veri tabanı” olduğu, bu terimle verilerin saklandığı yerlerin kastedildiği; bu anlamda verilerin saklandığı ortamlar veya veri taşıyıcılarının bilgisayar kütüğü kavramı içersinde bulunduğu; nitekim Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 17/3 maddesinde: “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.” denildiği; bu ifadeden hareketle, bilgisayarlar ve uzak bilgisayar sunucuları ve nihayet veri taşıyıcıları bakımından arama ve elkoyma işlemlerinin CMK madde 134 uyarınca icra edilmesi gerektiği, aynı fıkradaki “çıkarılabilir donanımlar” ibaresi ile de veri depolama aygıtlarının kastedilmiş olduğu; böylece flash disk, çıkarılabilir disk, CD, DVD veya veri saklanan cep telefonu gibi veri taşıyıcıların, CMK madde 134 anlamında aranması ve elkonulması işlemine tabi kılınması gerektiği; ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.02.2020 tarih ve 2016/8-544 esas, 2020/127 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, CMK’nın 134. maddesinde geçen bilgisayar teriminden ne anlaşılması gerektiği konusunun CMK’da açık bir şekilde belirtilmediğinden, CMK'nın 134. maddesinin uygulamada; bilgisayar, akıllı telefonlar, GPS cihazları, donanım ve yan donanımlar, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğinde olan her türlü dijital cihazları kapsadığının kabul edildiği ve madde kapsamına; veri tabanları, sistem odaları, sunucular, yedek üniteler, arşivler, veri iletim hatları, yönlendiriciler vs. dâhilinde bulunan tüm dijital alanlar, veriler ve veri taşıyıcıları da girdiği, hard diskleri veya verilerin saklandığı ortamları ve aynı zamanda her türlü veri taşıyıcılarının bilgisayar kütüğü kavramı içerisinde değerlendirileceği;

Sanıklar ..., ... ve ...'ın aşamalardaki, suç tarihinde veri yorumlama işlemleri üzerinde arge çalışmaları yaptıkları esnada daha önce P.I Works A.Ş. 'de birlikte çalıştıkları, şikayetçi şirketin sahipleri ile teknik elemanın bilgisayarlarda ve harici hard disklerde arama yaptıklarını belirterek, aramanın CMK hükümlerine aykırı olduğuna ve bu programların hard disklerde bulunma durumunda ise de, P.I Works A.Ş.'de çalıştıkları dönemde, bazen müşterilerin bilgisayarlar programlarında sorun çıkması halinde şirketin yönlendirmesi ile gidip programları düzeltmeleri nedeniyle suça konu hard disklere yüklenmiş olabileceğine ilişkin savunmalarının, ikrar olarak nitelendirilebilecek ve tek başına mahkumiyete esas olabilecek mahiyetle olmadığı;
Tanıklar ... ve ...'ın beyanlarının soyut ve muğlak olduğu gibi sanıkların, katılan şirkete ait yazılımın kaynak kodlarını kullanmak suretiyle üretilmiş bir yazılımı izinsiz olarak kullanıp yaydıklarına dair sarih bir beyanlarının da olmadığı, dosyaya yansıyan başkaca bir delil bulunmadığı, Sanık ...'nun, iş ortağı olan sanık ...'a göndermiş olduğu paranın suçun delili olarak değerlendirilemeyeceği, bu durumda dosyada sanıkların mahkumiyetine esas olabilecek nitelikte delil bulunmadığı anlaşılmakla,
Hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair haklarında hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü şüpheden uzak kesin ve inadırıcı delil bulunmayan sanıkların beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre ise;
1- 5237 sayılı TCK'nin 3/1. maddesindeki “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” düzenlemesi ile aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre ölçülebilir bir zarar da bulunmadığı halde sanıkların benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiilleri, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde alt sınırdan uzaklaşarak teşdit uygulanmasını gerektirmediği halde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde teşdiden hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,
2- TCK'nun 62. maddesinde öngörülen "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"" gibi hususlar değerlendirilmeden, adli sicil kaydı da bulunmayan sanıklar hakkında “nedamet göstermeyen sanıklar hakkında gerektirici başkaca da bir sebep görülmediğinden” şeklindeki yetersiz gerekçeyle takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi bozma kararına uymakla birlikte ilk derece mahkemesinin verdiği kararı inceleme konusu yaparak istinaf isteminin esastan reddine karar vermesi ve katılan vekilinin bu kararı temyiz etmesi sonrasında hükmün temyiz edilemez olduğundan bahisle 29.09.2021 tarihli ek kararla temyiz isteminin reddine karar vermesi ve katılan vekilinin redde ilişkin ek kararı temyizi üzerine Dairemizin 09.06.2022 tarihli ve 2022/3002 Esas, 2022/11484 Karar sayılı ilâmıyla,
"Yargıtay kararına karşı Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararı vermesi mümkün olup bunun inceleme mercinin Yargıtay olduğu, aynı şekilde Bölge Adliye Mahkemesinin Yargıtay kararına uyarak verdiği kararında usulde paralellik ilkesi gereğince temyiz edilebilir olduğu, dosyanın daha önce Yargıtay aşamasından geçtiği gözetildiğinde, Bölge Adliye Mahkemesinin hükmün temyiz edilemez olduğuna dair kararının yerinde olmadığı değerlendirilmekle, Bölge Adliye Mahkemesinin 29.09.2021

tarihli temyiz isteğinin reddine ilişkin ek kararı kaldırılarak esas kararla ilgili yapılan incelemede;
Yargıtay 19. Ceza Dairesinin vermiş olduğu bozmaya ilişkin karardan sonra, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararda, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu karar incelenerek istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş ise de; ilk derece mahkemesinin 02.11.2017 tarihinde verdiği kararın istinaf edilmesi üzerine 18.12.2018 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesinin verdiği kararla kaldırıldığı, Bölge Adliye Mahkemesinin mahkumiyete ilişkin kararının temyizi üzerine dosyanın Yargıtay incelemesinden geçtiği, Ceza Muhakemesi Kanununun 304/2. maddesinde, “Yargıtay, dosyayı 303'üncü madde de belirtilenlerin dışında kalan hâllerde yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmü bozulan Bölge Adliye Mahkemesine veya diğer bir Bölge Adliye Mahkemesine gönderir." şeklindeki düzenleme karşısında, Bölge Adliye Mahkemesinin yeni bir hüküm kurmasının zorunlu olduğu, artık hukuken incelenebilir bir yerel mahkeme kararı olmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi," nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, sanıkların atılı suçu işlediklerinin sabit olmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun'un 223/2-e maddesi gereğince beraatlerine karar verilmesi karşısında, Bölge Adliye Mahkemesi kararı yerinde görülmüş, yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.02.2024 tarihinde karar verildi.