YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/16179 E.  ,  2024/1628 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2014/148 E., 2016/792 K.
SUÇLAR : 5809 sayılı Elektronik Haberleşme ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜMLER : Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mahkûmiyet, sanıklar ... ve ... hakkında beraat, suça konu eşyaların müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçundan açılan davaya katılabilecek surette suçtan zarar gördüğünden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesi uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir oldukları, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği
düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanıklar ... ve ... hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan verilen beraat kararları ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ertelenmesine karar verilmesinin yerinde olmadığına ilişkindir.

2.Suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin temyiz isteği, münhasıran sanıklar ... ve ... hakkında 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan beraat hükümlerinin bozulmasına ilişkindir.

3.Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın temyiz istekleri, usul ve kanuna aykırı kararın bozulmasına ilişkindir.

II. GEREKÇE
Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, 11.05.2013 tarihinde kaçak cep telefonu satışı ve telefonlara kaçak yazılım yüklendiği hususlarında BİMER'den gelen ihbar üzerine, kolluk görevlileri tarafından yapılan araştırmalar neticesinde, Kozan Sulh Ceza Mahkemesinin 28.05.2013 tarihli arama kararına istinaden;

Sanık ...'in işlettiği No:69/B sayılı yerde faaliyet gösteren "Cep Doktoru" adlı iş yerinde yapılan aramada, hard diskler ve 3 adet box cihazı ile 28 adet gümrük kaçağı cep telefonu ele geçirildiği, Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü raporunda, box cihazlarının cep telefonlarına içerisinde imei değiştirme özelliği de bulunan yazılım yüklemede kullanıldığı, yine hard disklerde yapılan incelemede, cep telefonu imei kopyalamada kullanılan programların hard disk üzerinde yoğun şekilde kullanıldığının tespit edildiği, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporunda, 20 adet telefonun ımei numarası ile kaydının bulunmadığı ve kayıt dışı, 8 adetinin klonlanmış ve başka cihazlara kopyalanmış olduğu,

Sanık ...'ın işlettiği No:110/A sayılı yerde faaliyet gösteren "Arık İletişim" adlı iş yerinde yapılan aramada, 4 adet kaçak cep telefonu ele geçirildiği, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporunda, 2 adet telefonun kaydının bulunmadığı, 2 adetinin başka cihazlara kopyalanmış olduğu,

Sanık ... adına kayıtlı, sanık ...'un işlettiği No:105/B sayılı yerde faaliyet gösteren "Hizmet İletişim" isimli iş yerinde yapılan aramada, 6 adet gümrük kaçağı cep telefonu ele geçirildiği, kolluk görevlileri tarafından yapılan araştırmada, bahse konu iş yerini sanık ...'ın işlettiği, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporunda, 4 adet telefonun kaydının bulunmadığı ve kayıt dışı, 2 adetinin klonlanmış ve başka cihazlara kopyalanmış olduğu,

Sanık ... adına kayıtlı, sanık ...'ın işlettiği No:77/A sayılı yerde faaliyet gösteren "Saatçi ..." isimli iş yerinde yapılan aramada, 15 adet gümrük kaçağı cep telefonu ele geçirildiği, kolluk görevlileri tarafından yapılan araştırmada, bahse konu iş yerini sanık ...'ın işlettiği, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporunda, 1 adet telefonun kaydının bulunmadığı, 14
adetinin klonlanmış ve başka cihazlara kopyalanmış olduğu,

Sanıklar ... ve ...'ın işlettiği No:16/B sayılı yerde faaliyet gösteren "Cep Hastanesi" adlı iş yerinde 1 adet cep telefonu ele geçirildiği, kolluk görevlileri tarafından yapılan araştırmada, bahse konu iş yerini sanıklar ... ve ...'ın birlikte işlettikleri, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporunda, 1 adet telefonun başka cihazlara kopyalanmış olduğu; anlaşılmıştır.

Sanıklar hakkında 5809 ve 5607 sayılı Kanunlara muhalefet suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

A. Sanık ... Hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin 5809 sayılı Kanun'a, Katılan ... İdaresi Vekilinin 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçlarından Kurulan Beraat Hükümlerine Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden

1.Sanık hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesinde; sanığın atılı suçu işlediği yönünde cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle hukuka aykırılık görülmemiştir.

2.Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekili ile katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanık ... Hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin 5809 sayılı Kanun'a, Katılan ... İdaresi Vekilinin 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçlarından Kurulan Beraat Hükümlerine Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden
Atılı suçtan doğrudan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, 5271 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin birinci cümlesi uyarınca davadan haberdar edilip duruşma günü bildirilmeden, yokluğunda yargılamaya devamla hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüş,
Kabule göre de;
Sanığın, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden temin olunan güncel nüfus kayıt örneğine göre hüküm tarihinden sonra 11.04.2020 tarihinde vefat ettiğinin anlaşılması karşısında, bu durumun Mahkemece araştırılarak duruşma açılmak suretiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 64 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülüp düşürülmeyeceğinin karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.

C. Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... Hakkında 5809 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükümleri Yönünden
1.Atılı suçtan doğrudan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, 5271 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin birinci cümlesi uyarınca davadan haberdar edilip duruşma günü bildirilmeden, yokluğunda yargılamaya devamla hüküm kurulması,

2.Aralarında fiili ve hukuki bağlantı bulunmayan sanıklar hakkındaki yargılamanın birlikte yapılıp savunma hakları kısıtlanarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;
1.Suça konu eylemin ön ödemeye tabi suç kapsamında kaldığı anlaşılmakla, soruşturma aşamasında usulüne uygun olarak ön ödeme ihtaratı tebliğ edilmeden kamu davası açılan sanıklar hakkında, Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un 75 inci maddesi gereği adı geçen maddede yazılı adlî para cezasının alt sınırından hesaplanacak ön ödeme teklifinde bulunulmasıyla aynı maddede yazılı 10 günlük süre içinde ön ödeme şartının yerine getirilmesi beklenerek, sonucuna göre açılan kamu davasının düşmesine veya devamına karar verilmesiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken usulüne uygun ön ödeme ihtaratı yapılmadan hüküm tesisi,

2.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek;

Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un Geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanıkların eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, hukuka aykırı görülmüştür.

D. Sanıklar ..., ..., ... ve ... Hakkında 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükümleri Yönünden
Aralarında fiili ve hukuki bağlantı bulunmayan sanıklar hakkındaki yargılamanın birlikte yapılıp savunma hakları kısıtlanarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;
1.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci
maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının yirmiüçüncü fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar ... Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek;

Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un Geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanıkların eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3.Dosya kapsamında suça konu kaçak cep telefonları için ... varakasının bulunmaması,

4.5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin yedinci fıkrası gereğince sanıkların denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemeleri halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde, infazı kısıtlayacak şekilde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

5.Dava konusu eşyaların müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması, hukuka aykırı görülmüştür.

III. KARAR
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin temyizinin münhasıran sanıklar ... ve ... hakkında 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraat hükümlerine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

A. Sanık ... Hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin 5809 sayılı Kanun'a, Katılan ... İdaresi Vekilinin 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçlarından Kurulan Beraat Hükümlerine Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle sanık ... hakkında kurulan beraat hükümleri yönünden katılan ... İdaresi vekili ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar bakımından herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ... İdaresi vekili ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin 5809 sayılı Kanun'a, Katılan ... İdaresi Vekilinin 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçlarından Kurulan Beraat Hükümlerine Yönelik Temyiz İstemleri ile Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... Hakkında 5809 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükümleri ve Sanıklar ..., ..., ... ve ... Hakkında 5607 sayılı Kanun'a Muhalefet Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükümleri Yönünden
Gerekçe bölümünde (B), (C) ve (D) bentlerinde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekili, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekili, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 19.02.2024 tarihinde karar verildi.