YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/1340 E.  ,  2023/5365 K.
"İçtihat Metni"B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın ve nakil aracının müsaderesi
TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, malen sorumlu
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Malen Sorumlu ...'nin Temyizi Yönünden;
Mahkemece davaya katılma hakkı hatırlatılan malen sorumlunun usulüne uygun katılma talebinde bulunmadığı gibi mahkemece de davaya katılmasına karar verilmediğinden, malen sorumlunun temyiz hakkı bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanık Müdafiinin Temyizi Yönünden;
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.03.2014 tarihli ve 2013/794 Esas, 2014/136 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine ve suçta kullanılan ancak ... niyetli üçüncü kişiye ait olan aracın kasko değeri olan 14.200,00 TL'nin müsaderesi ile sanıktan tahsiline, karar kesinleştiğinde araç üzerindeki şerhlerin kaldırılmasına karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 04.02.2021 tarihli ve 2019/5464 Esas, 2021/1124 Karar sayılı ilâmıyla; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi bakımından yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu, suçtan doğrudan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan Tütün ve Alkol Piyasası Denetleme Kurumunun katılan olarak kabul edilmesi, 16 BZD 79 plakalı nakil aracının kayden maliki olarak ... olarak gözüküyor ise de, malen sorumlunun beyanına göre aracı haricen sanığa sattığını söylemesi karşısında suça konu nakil aracının iyiniyetli 3. kişiye ait olmadığı anlaşılmakla, araçta ele geçen kaçak eşyanın miktar ve hacim itibarıyla aracın taşıma kapasitesinin ağırlıklı bölümünü oluşturması, araçta gizli bölme bulunması, araç ile eşyanın değeri itibariyle de aracın müsaderesinin hakkaniyete aykırı olmayacağı gözetildiğinde nakil aracının müsaderesi yerine iyiniyetli üçüncü kişiye ait olduğundan bahisle kasko bedelinin müsaderesine karar verilmesi nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3.Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.11.2021 tarihli ve 2021/209 Esas, 2021/2458 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 7242 sayılı Kanun ile değişik yirmiikinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 51 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği erteli 1 yıl 3 ... hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın ve suçta kullanılan nakil vasıtasının müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Malen sorumlu ...'nin temyiz talebi, verilen kararı temyiz etme iradesine ilişkindir.

2.Sanık müdafiinin temyiz talebi, müvekkiline bozma sonrasında yapılan tebligatın ulaşmadığına, bu nedenle indirim yapmak için ödeme yapıp yapmayacağının teklif edilmediğine, katılan kurum lehine sadece dilekçe yazım ücretine hükmedilmesi gerektiğine, suçta kullanılan nakil vasıtasının müsaderesine karar verilmesinin haksızlık olduğuna, kararın gerekçesinin ve bilirkişi tarafından düzenlenen raporun yeterli olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1 Olay tutanağına göre, 25.08.2013 tarihinde Aksaray 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/509 Değişik İş sayılı önleme araması kararı gereğince sanığın sevk ve idaresindeki 16 BZD 79 plakalı araçta yapılan aramada, aracın bagaj alt kısmında zula diye tabir edilen yerde 260 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın bozma öncesi savunmasında, aracın kendisine ait olduğunu, ancak devrini almadığını, kaçak sigaraları satacağını ve kamu zararını gideremeyeceğini beyan ettiği; bozma sonrasında ise, talimat mahkemesince sanığa 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma davetiyesinin gönderildiği ve sanığın bizzat tebligatı almasına rağmen duruşmaya gitmediği anlaşılmıştır.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

4.27.09.2013 tarihli bilirkişi raporuna göre, ele geçirilen sigaraların kaçak olduğu belirtilmiştir.

5.Sanıktan ele geçen 260 karton kaçak sigaraya yönelik alınan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "hafif değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

6.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı anlaşılmakla, talimat mahkemesince 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca ek savunma hakkı tanındığı anlaşılmıştır.

7.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Malen Sorumlu ...'nin Temyizi Yönünden;
Mahkemece davaya katılma hakkı hatırlatılan malen sorumlunun usulüne uygun katılma talebinde bulunmadığı gibi mahkemece de davaya katılmasına karar verilmediğinden, malen sorumlunun temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Temyizi Yönünden;
Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.11.2021 tarihli ve 2021/209 Esas, 2021/2458 Karar sayılı kararı ile; olay tutanağı, sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın sevk ve idaresindeki araçta 260 karton kaçak sigara ele geçirildiği olayda, sanığın bozma öncesi savunmasında aracın kendisine ait olduğunu, ancak devrini almadığını ve kaçak sigaraları satacağını beyan etmesi ve gümrük kaçağı sigaranın miktar itibarıyla ticari mahiyette olduğu anlaşılmakla, sanığın suça konu kaçak sigarayı ticari amaçla bulundurduğunun kabulü ile mahkumiyet hükmü kurulmasında, kamu zararını ödememesi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasında ve suçta kullanılan nakil vasıtasının müsaderesine karar verilmesinde, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Ancak;
1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında mahkemece, suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken "1/3" oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması ve bu itibarla ödeme yapmadığından bahisle hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,

2.Sanığa verilen erteli hapis cezası kısa süreli olmaması nedeniyle hakkında 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan hak yoksunluklarının uygulanması gerektiği, ancak mahkemece kurulan hükümde hem 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin uygulanmasına hem de uygulanmamasına karar verilmek suretiyle hükümde çelişki yaratılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A. Malen Sorumlu ...'nin Temyizi Yönünden;
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.11.2021 tarihli ve 2021/209 Esas, 2021/2458 Karar sayılı kararına yönelik malen sorumlu ...'nin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 317 inci maddesi uyarınca Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Temyizi Yönünden;
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.11.2021 tarihli ve 2021/209 Esas, 2021/2458 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05. 2023 tarihinde karar verildi.