YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2023/12901 E.  ,  2024/572 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/106 E., 2022/198 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : İlk Derece Mahkemesi hükmünün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî bozma

A.Şikâyetçi Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden
Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla sanığın eyleminin 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun (4733 sayılı Kanun) kapsamında kaldığı, buna göre de Gümrük İdaresinin suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca açılan kamu davasına katılma hakkının ve aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği bu suçtan kurulan hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

B.Suçtan Zarar Gören ... Vekilinin ve o yer Cumhuriyet savcısının Temyiz İstekleri Yönünden
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve
yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü;

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.07.2012 tarihli ve 2012/649 Esas, 2012/689 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan neticeten 2 yıl hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, kararın usulüne uygun olarak kesinleşmesi sonrasında sanığın 14.01.2015 tarihinde yeni bir kasıtlı suç işlemesi üzerine, Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.09.2021 tarihli ve 2021/281 Esas, 2021/631 Karar sayılı kararı ile hükmün açıklanmasına, sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan neticeten 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin, 27.01.2022 tarihli ve 2022/106 Esas, 2022/198 Karar sayılı kararı ile mahkûmiyet kararına yönelik katılan ... vekili, şikâyetçi Gümrük İdaresi vekili ve sanığın istinaf başvuruları üzerine, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi yollaması ile 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereği dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde sanık hakkında ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararının kaldırılması ile sanığın kaçakçılık suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereği beraatine, bu suretle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan ... vekilinin temyiz istemi, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

2.O yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi; arama işleminin hukuka uygun olması nedeniyle sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1.Olay günü sanığın işlettiği tütüncü dükkanından elinde kaçak sigarayla çıktığı görülen tanık E. G.'ye sigaraları nereden aldığının sorulması üzerine, tanığın bu sigaraları sanıktan satın aldığını beyan ettiği, bunun üzerine sanığın dükkanına giren kolluk görevlilerinin sanığa kaçak sigara olup olmadığını sormaları üzerine sanığın görevlilere çekmece içlerini kontrol edebileceklerini söylediği, yapılan kontrolde çekmece içlerinde ve tezgah altında siyah poşetler içerisinde toplam 40 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık savunmasında, tütün almaya gelen müşterilerin sigara da istediklerini, o yüzden sigara bulundurduğunu ve olay nedeniyle pişman olduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.

3. Tanık E.G. Kolluk aşamasında, sigaraları sanığın işyerinden satın aldığını ifade etmiştir.

4.Dosya içerisindeki kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre sigaraların gümrüklenmiş değerinin suç tarihindeki paranın satın alma gücüne göre "pek hafif" değerde olduğu anlaşılmıştır.

B.Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Sanığın iş yerinde arama kararı veya arama emri olmadan yapılan ve teknik anlamda arama olmakla birlikte usulsüz şekilde icra edilen işlemde, Cumhuriyet Savcısı olmaksızın ve ihtiyar heyetinden ya da komşulardan 2 kişinin bulunmaması nedeniyle yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı bir yöntemle yapılan arama sonucu elde edilen deliller ile bu delillerin varlığı üzerine yapılan savunma ve bilirkişi incelemesinin hükme esas alınamayacağı, sanığın da suçu kabul etmemesi karşısında hukuka aykırı yöntemle elde edilen deliller değerlendirme dışı bırakıldığında ise sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair hakkında hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü şüpheden uzak kesin ve inadırıcı delil bulunmadığından bahisle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi ile sanığın beraatine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
A.Şikâyetçi Gümrük İdaresi Vekilinin Temyizi Yönünden
Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla Gümrük İdaresinin 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan zarar gören sıfatı bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B.Suçtan Zarar Gören ... Vekilinin ve O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Yönünden;
Tüm dosya kapsamının incelenmesinde sanığın işlettiği tütüncü dükkanından, tanık E. G.'ye kaçak sigara sattığının adli kolluk görevlilerince görülmesi üzerine müdahale edildiği, 5271 sayılı Kanun'un 2nci maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4 ncü maddesinde tanımı yapılan "suçüstü" halinin mevcut olduğu, suçüstü hali ile karşılaşması nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 90 ncı maddesinin dördüncü fıkrası, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 13 ncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi ve Ek 6 ncı maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirlerin alınıp kaçak sigaraları muhafaza altına aldıktan sonra uygulanan tedbirler ile soruşturma işlemlerinin başladığı, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 nci maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki sanığın sigaraları sattığına ilişkin ikrarının bulunduğu ve arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarihli ve 2007/7-147 Esas, 2007/159 Karar sayılı ilâmında belirtildiği üzere; sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil" sayılmalarının ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği gözetilerek sanığın üzerine atılı suçtan mahkûmiyeti yerine, yerinde görülmeyen gerekçelerle beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A.Şikâyetçi Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden;
Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B.Suçtan Zarar Gören ... Vekilinin ve O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Yönünden;
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle katılan ... ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin, 27.01.2022 tarihli ve 2022/106 Esas, 2022/198 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.01.2024 tarihinde karar verildi.

(K.D.)

KARŞI DÜŞÜNCE

Kolluk görevlileri sanığa ait iş yerinden çıkan bir şahısta iki paket sigara görmeleri ve bu sigaraların kaçak olduğunu anlamaları üzerine, sanığın iş yerine girmişler, sanığın çekmecelerde sigara olduğunu söylemesi üzerine çekmeceleri kontrol etmişler, iş yeri içerisinde siyah poşetlerde sigara olduğunu görmeleri üzerine poşetlerdeki sigaraları da elde ederek sanık hakkında tutanak düzenlemişlerdir.

Heyetimizin sayın çoğunluğu delillerin usulüne uygun elde edildiğini kabul etmiştir. Tutanak içeriğine bakıldığında öncelikle kolluk görevlilerinin Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi vermeden kendilerinin inisiyatif kullandığı anlaşılmaktadır.

Kolluk görevlileri aldıkları ihbarlarla ilgili Cumhuriyet Savcısına bilgi verip aldıkları talimatlara göre işlemleri yürütmeden kendiliğinden arama niteliğinde işlem yaparak delilleri elde etmişlerdir. Cumhuriyet Savcısı ya da Mahkemeden alınmış bir arama kararı bulunmamaktadır.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9/1 maddesindeki düzenleme; “Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj
veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ıncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde;

“Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,
2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile
eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir.

Kolluk görevlilerinin makul şüphe oluşturabilecek bu tür durumlarda makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirme yetkisi olan Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi vermeleri, Cumhuriyet Savcısının emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmeleri zorunludur.

Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem iş yerinde aramadır. Bu durumda arama yapılabilmesi CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı talimatına bağlıdır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir.

Sanığın iş yerinde yapılan arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenen “karar alınmadan arama yapılacak haller” kapsamına girmemektedir.

Kolluk görevlileri CMK’nun 116 ıncı ve 119 uncu maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymadan arama yapmışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/166 Esas 2014/514 Karar sayılı kararında, usulsüz aramada elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır.

Usulsüz arama nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, Bölge Adliye Mahkemesince verilen beraata dair hükmün onanması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyorum.
...