YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2022/18110 E.  ,  2024/4851 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi
SAYISI : 2021/33 E., 2021/516 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi; suça sürüklenen çocuğun suç işleme kastı olmadığıdından hükmün bozularak suça sürüklenen çocuğun beraatine karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde devriye görevini ifa eden güvenlik görevlileri tarafından suça sürüklenen çocuğun elindeki iki adet koliyi ticarî taksiye yüklemek istediği ve tedirgin hareketlerde bulunduğunun görülmesi üzerine, suça sürüklenen çocuğa kolilerde ne olduğunun sorulmasının akabinde kolilerin içerisinden 1.000 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiş olup suça sürüklenen çocuğun 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3 üncü maddesinin onuncu ve onsekizinci fıkraları uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Ele geçen gümrük kaçağı sigaralar hakkında kaçak eşyaya mahsus tespit varakasının dosya arasında olduğu görülmüştür.
Suça sürüklenen çocuğun elindeki koliler ile ilgili usulüne uygun olarak alınan bir arama kararının olmadığı görülmüştür.
Suça sürüklenen çocuk savunmalarında, adını ... olarak bildiği bir şahsın ricası üzerine kargodan adına gönderilen kolileri teslim aldığını, kolilerin içerisinde hediyelik eşya olduğunu düşündüğü için ...'ın ricasını kabul ettiğini, sigaralardan haberinin olmadığını beyan etmiştir.
Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinden alınan sağlık kurulu raporunun dosya arasında olduğu ve suça sürüklenen çocuğun cezaî ehliyetinin tam olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.
Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin bozma ilâmının gereğinin yerine getirildiği görülmüştür.
Olayın oluş şekline ve tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk müdafiin aşağıda belirtilen hususlar dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.
Ancak;
Suça sürüklenen çocuğun elinde taşıdığı kolilerin içinde gümrük kaçağı sigaraların ele geçirildiği olayda; suça sürüklenen çocuğun aşamalarda değişiklik göstermeyen savunmalarında suçlamayı kabul etmediği gözetilerek, kaçak eşya konusunda arama yapılmasına dayanak teşkil eden Mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, suça sürüklenen çocuğun sigaraları ticarî amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında, Anayasanın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, aynı Kanun'un 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 230 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre beraatine karar verilmesi gerekirken hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 24.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Olay tarihinde görevli polislerin suça sürüklenen çocuğun elindeki 2 adet koliyi ticari taksiye yüklemeye çalıştığı esnada tedirgin hallerinden şüphelenmeleri üzerine koli içerisinde 1000 paket gümrük kaçağı sigarayı, mesleki bilgi ve tecrübeleri sonucu yakalamalarında olağan şüphe sonucu suçüstü hali hükümlerinin oluştuğu,arama kararına gerek bulunmadığından ele geçirilen suç eşyasının yasak delil olarak addedilemeyeceği, sayın çoğunlukça yargılamaya konu suç eşyasının ele geçirilmesinde mahkemece verilmiş usulüne uygun arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğundan Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmiş bir kararın bulunmadığı gibi Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de olmaması karşısında hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceğinden Anayasa’nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun’un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddenin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre hukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağından ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına yönelik ilam kurulmuştur.

Arama işleriyle ilgili olarak, suçüstü halinde karara gerek bulunmamaktadır. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Hakim kararı esas olmakla birlikte Cumhuriyet Savcısı veya kolluk amirince arama kararı verilebilmektedir. Olağan durumlarda ise mahkemece karar kurulabilmektedir. Bu üç halde de ele geçen delillerin hukuka uygunluğu ilk derece mahkemeleri, Bölge Adliye Mahkemeleri veya Yargıtayca takdir edilmektedir. Aynı zamanda delil olan arama kararı uygulaması sonucu ele geçen suç eşyalarını yasak delil olarak kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Şöyle ki, yasak delil CMK 148 inci madde de düzenlenmiş olup, sanığa kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir ve tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel ve ruhsal müdahale ile Kanuna aykırı vaat olarak sayılmıştır. Aynı maddenin 3 üncü fıkrasında yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez, 4 üncü fıkrasında müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz hususları yer almaktadır.

Sonuç olarak denetlenen mahkeme kararının onanması gerektiğinden çoğunluk görüşüne muhalifim.

...