YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2022/17810 E.  ,  2024/5300 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/178 E., 2021/577 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz nedenleri; sanık hakkında erteleme ve seçenek yaptırıma çevirme tedbirlerinin uygulanmadığına, ticari kastının bulunmadığına, re’sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, KOM istihbari çalışmaları sonucu alınan bilgiler üzerine mahkemeden alınan arama kararına istinaden sanığın ikametinde yapılan aramada, 2.070 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca kamu davası açılmıştır.

Sanık savunmasında, suça konu sigaraların, kaçak sigara sattığı dönemden elinde kalan sigaralar olduğunu ifade etmiştir.

Bozma ilamı sonrasında, sanığın dosya kapsamındaki KEMT (kaçak eşyaya mahsus tespit) varakasını kabul etmediğini beyan etmesi üzerine alınan bilirkişi raporundaki değerlerin Mahkemece esas alındığı, bu değerlerin KEMT varakasına göre sanık lehine, daha düşük miktarlar olduğu anlaşılmıştır.

Soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtaratta bulunulmayan sanığa, bozma ilamı sonrasında etkin pişmanlık ihtaratında cezada indirim oranının 1/3 olarak bildirildiği görülmüştür.

KEMT varakasındaki gümrüklenmiş değerin "hafif değer" aralığında olduğu, ancak Mahkemece bilirkişi raporunda yer alan ve daha lehe olan miktarın esas alındığı ve bu kapsamda suç tarihinde suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin Dairemizin yerleşik içtihatları doğrultusunda "pek hafif değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

Sanığın tekerrüre esas sabıkasında uyarlama yargılaması yapılarak cezasının kesinleştiği dosya içeriğinde sabittir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve Kanun'a uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık müdafiiinin aşağıda yer alan hukuka aykırılıklar dışındaki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
1. Dosyada yer alan KEMT varakası ile sonradan alınan bilirkişi raporundaki değerler arasında farklılık bulunduğu, bu farklılığın sanığın 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümleri kapsamında kapsamında ödeme tutarını ve aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası kapsamında eşyanın değer hafifliğini de etkilediği cihetle, bilirkişi raporu ile KEMT varakasındaki çelişkinin giderilmesi suretiyle sanığa usulüne uygun olarak etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2. 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödemesi halinde cezada indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, 1/3 olarak bildirilmesi suretiyle sanığın yanıltılması ve hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3. Sanık hakkında hem hapis hem de adli para cezasına hükmedilmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasında adli para cezalarında mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde hiçbir ayrım yapılmaksızın sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü yönünden sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

15.05.2024 tarihinde karar verildi.