YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2022/17719 E.  ,  2023/5036 K.
"İçtihat Metni"
BOZMA ÜZERİNE

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının
Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet
SUÇ TARİHLERİ : 25.11.2011-12.12.2011
HÜKÜM : Mahkûmiyet, dava konu eşyanın müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.12.2013 tarihli ve 2012/2097 Esas, 2013/1386 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası, aynı Kanun'un 50 nci maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü

maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapisten çevrili 3.000,00 TL adlî para cezası ve doğrudan verilme 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapisten çevrili adlî para cezasının taksitlendirilmesine, kaçak eşyanın müsaderesine ve katılan lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

2.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.12.2013 tarihli ve 2012/2097 Esas, 2013/1386 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 12.02.2020 tarihli ve 2016/6023 Esas, 2020/2217 Karar sayılı ilâmıyla; "...Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla sanığın eyleminin 4733 sayılı Kanun'un 8/4. fıkrası kapsamında kaldığı gözetilmeden eylem bölünerek 4733 sayılı Kanun uyarınca hüküm kurulmasına yer olmadığına, 5607 sayılı Kanuna muhalefetten mahkumiyetine dair hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
1.Sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK’nun 62/1. maddesi yerine 62. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
2.Gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 52/2. maddesi yerine TCK'nun 52. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
3.Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilirken TCK'nun 50/1-a bendinin gösterilmesi gerekirken TCK'nun 50. maddesinin gösterilmesi ve aynı fıkrada gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 52/2. maddesinin gösterilmesi gerekirken TCK'nun 52. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
4.Dava konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,
5.Atılı suçun niteliğine göre suçtan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin davaya katılmasına karar verilerek lehine vekalet ücreti tayin edilmesi,..." nedenleriyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

3.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.02.2015 tarihli ve 2013/237 Esas, 2015/128 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, aynı Kanun'un 53 üncü maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl hapis ve 30 gün karşılığı 600,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, adlî para cezasının taksitlendirilmesine, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine ve katılan kurum lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

4.Anılan kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 03.02.2020 tarihli ve 2019/34158 Esas, 2020/744 Karar sayılı ilâmıyla; "...UYAP ortamında yapılan araştırmada sanık hakkında 12/12/2011 tarihinde işlediği aynı suç nedeniyle açılan kamu davası üzerine İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 2012/2097 Esas ve 2013/1386 Karar sayılı hükmün Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2016/6023 Esas sayılı dosyasında derdest bulunduğunun anlaşılması karşısında; Anılan dosyanın akıbeti araştırılarak mümkün ise iş bu dava ile birleştirilmesi, suç ve iddianame tarihleri dikkate alınıp hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı

mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,
Kabule göre de;
1)Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
2)Bandrolsüz olduğu hususunda itiraz ve tereddüt bulunmayan sigaralar ile ilgili keşif yapılarak sanık aleyhine sebep olmadığı yargılama giderine hükmedilmesi," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

5.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.10.2020 tarihli ve 2020/219 Esas, 2020/243 Karar sayılı kararı ile sanığın 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamındaki dosyalarının birleştirilmesine karar verilmiştir.

6.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.03.2021 tarihli ve 2020/671Esas, 2021/659 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında; 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, aynı Kanun'un 53 üncü maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ... hapis ve 35 gün karşılığı 700,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, adlî para cezasının taksitlendirilmesine, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine ve katılan kurum lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği, tutanak mümzîleri dinlenilmeden eksik inceleme karar verildiğine, yürürlüğe giren kanuni düzenlemelerin lehe olan hükümlerinin uygulanmadığına ve açıklanan nedenlerle kararın temyiz incelemesi neticesinde bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanakları ve dosya kapsamına göre, 25.11.2011 günü saat 18.40 sıralarında Cumhuriyet savcılığından gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında alınan arama kararına istinaden ...'e ait Vatan Mah. Esenler cad. No: 37 sayılı işyeri içerisinde bulunan 8 nolu dükkanda 441 karton sigara ile 12.12.2011 günü saat 12.10 sıralarında yapılan ihbara istinaden ihbara konu adres önünde ...'in elinde bulunan siyah poşetlerde 49 karton sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık kolluk beyanında sigaraları satmak amacıyla aldığını, mahkemesinde alınan savunmasında ise sigaraları içmek amacıyla aldığını söylemiş bunun üzerine tutanak mümzîlerinin beyanı alınarak yapılan değerlendirmede sanığın sigaraları ticari amaçla bulundurduğu değerlendirilmiştir.

3.Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmamıştır.

IV. GEREKÇE
1.Tebliğnamede belirtilen görüş yönünden; 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası ve 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliklerin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı ile lehe aleyhe değerlendirme yapılırken, suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin suç tarihinde "pek hafif" olduğu gözetilmeksizin suç tarihinde yürürlükte olan Kanun'un daha lehe olduğu değerlendirilerek hüküm kurulduğu belirtilerek hükmün bozulması talep edilmiş ise de; sanığın 25.11.2011 tarihli eyleminde ele geçen 441 karton sigaranın gümrüklenmiş değerinin suç tarihi itibarıyla "normal" değerde olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamındaki suçlar bakımından, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasının uygulanmasında yüksek olan gümrüklenmiş değerin esas alınacağı cihetle, hükümde bir isabetsizlik görülmemiş, bu nedenle Tebliğname'nin 1 nolu bozma görüşüne iştirak olunmamıştır.

2.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine;
a)Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b)Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında;
Etkin pişmanlık hükümleri açıkça anlatılarak, soruşturma aşamasında ihtar yapılmayan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödemesi halinde 1/2 oranında indirim yapılacağının açıkça bildirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3.Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında değerlendirilen ve 12.02.2020 tarihinde kesinleşen, İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/2097 Esas, 2013/1386 Karar sayılı dosyasında hükmedilen hapisten çevrili 3.000,00 TL ve doğrudan verilme 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezasının mahsubunun düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünün (2) ve (3) no'lu paragraflarında açıklanan nedenlerle İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.03.2021 tarihli ve 2020/671 Esas, 2021/659 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17. 05.2023 tarihinde karar verildi.