YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2022/15072 E.  ,  2023/4743 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI :2020/415 E., 2021/1155 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.11.2014 tarihli ve 2014/180 Esas, 2014/534 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

2.... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.11.2014 tarihli kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 09.06.2020 tarihli ve 2019/16049 Esas, 2020/6100 Karar sayılı

ilâmıyla; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu nedeniyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.10.2021 tarihli ve 2020/415 Esas, 2021/1155 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, anılan Kanun'un üçüncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun' un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 50 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca hapis cezasından çevrilme 6.000,00 TL adlî para cezası ve 20,00 TL gün karşılığı adlî para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istemi, gümrüklenmiş değerin hafif olmadığına, indirim yapılmasının hatalı olduğuna ve re'sen görülecek sebeplere ilişkindir.

2.Sanığın temyiz isteği; kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ve beraat etmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, "... Tekel Ürünleri" isimli iş yerinde kaçak sigara satıldığına yönelik duyum üzerine, Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunması sebebiyle verdiği yazılı arama emrine istinaden saat 14.35 sıralarında bahse konu iş yerinde sanığın huzurunda yapılan aramada, muhtelif markalarda toplam 230 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalarda, suça konu sigaraları içmek için bulundurduğunu beyan etmiştir.

3.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE
... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.10.2021 tarihli ve 2020/415 Esas, 2021/1155 Karar sayılı kararında; olay tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın bulunduğu tekel büfe de yapılan arama sonucunda ticari miktar ve mahiyette kaçak sigara ele geçtiği dikkate alındığında sanığın suça konu kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğunun kabulü ile mahkûmiyet hükmü kurulmasında, hukuka aykırılık bulunmamıştır.Sanık ile katılan vekilinin aşağıda belirtilen hususlar dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.
Ancak;
1.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine;
a)Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b)Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında; soruşturma aşamasında ihtar yapılmayan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödemesi halinde 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 90 gün içinde ödemesi halinde 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarihli, 2015/7-398 Esas, 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;
Temyiz incelemesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 01.11.2013, iddianame düzenleme tarihinin 17.04.2014 olduğu,
Yapılan Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) sorgulamasında halen derdest olduğu anlaşılan ... 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/279 Esas sırasında kayıtlı dosyada suç tarihinin 21.11.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 28.05.2014 olduğu,
Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme biçimde 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.10.2021 tarihli ve 2020/415 Esas, 2021/1155 Karar sayılı kararına yönelik sanık ile katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanığın temyizi üzerine, yerel mahkeminin mahkûmiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği ve eksik araştırma gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmesi yerine, sayın çoğunluğun hükmün subutu kabul edilerek yazılı gerekçelerle bozulmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Adlî aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Makul şüphenin varlığı halinde verilecek adlî arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı Yasanın 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamına göre; Cumhuriyet Savcılığından işyerinde arama yapılması için talepte bulunulduğu, Cumhuriyet Savcısı tarafından ilgili Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı verilmesi talebinde bulunulmaksızın doğrudan gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle yazılı arama emri verildiği, arama emrinde gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesi belirtilmediği gibi dosya içerisinde bulunan arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, Dairemizin 07.12.2022 tarih ve 2022/17971 K, 08.12.2022 tarih ve 2022/18050 K, 26.05.2022 tarih ve 2022/10858 K, 27.01.2022 tarih ve 2022/1669 K ve benzeri yerleşik kararlarında belirtildiği gibi, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 15.02.2023 tarih ve 2018/36174 başvuru numaralı kararında da belirtildiği üzere istikrarlı olarak uygulanan içtihattan ayrılarak yeni bir yaklaşımın benimsenmesinin hak ihlali oluşturacağı, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında suça konu sigaraları içmek için aldığını, sigaraların yakalandığı büfeye sonradan almak için bıraktığını, sigaranın yakalandığı işyerinde de geçici olarak birkaç saatliğine baktığını beyan etmesi karşısında, usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanığın mahkûmiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği, kaldı ki işyerine geçici süre ile birkaç saatliğine baktığını söylemesi karşısında işyerinin gerçek sahibi tespit edilerek sanığın savunmasının da araştırılmadığı gözetildiğinde, yerel mahkemenin mahkûmiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği ve eksik araştırma gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 16.05.2023