YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2022/11598 E.  ,  2023/5550 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/325 E., 2016/112 K.
SUÇ : 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Diyarbakır 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.03.2016 tarihli ve 2015/325 Esas, 2016/112 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 56 ncı maddesinin dördüncü fıkrası yollamasıyla 63 üncü maddesinin onuncu fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 33.320,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği, yürürlükte bulunan düzenlemelerin sanık lehine olduğu kanaati ile usul ve kanuna aykırı olan hükmün bozulması talebinden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Sanığa ait iş yerinde kaçak ve elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cep telefonu satışı yapıldığı yönündeki ihbar üzerine alınan arama kararına istinaden yapılan aramada 26 adet cep telefonu ele geçirilmiş ve 5 adet cep telefonunun kaçak olmadığının tespiti üzerine sanığa iade edilmiştir.

2.Sanık savunmasında, suça konu cep telefonlarının klonlu olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

3.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun raporu ile 21 adet cep telefonunun 3 adedinin İMEİ numaralarının klonlanmış olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.

4.Sanığa soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılığı tarafından ön ödeme teklifi yapıldığı, sanığın yapılan tebliğe rağmen ön ödeme bildiriminin gereğini yerine getirmediği görülmüştür.

IV. GEREKÇE
Sanık hakkında kurulan hüküm,
1.Mahkemece cep telefonu ticareti ile uğraşan sanığın iş yerinde ele geçirilen klonlu cep telefonlarını satışa hazır halde bulundurması eylemi nedeniyle, 5809 sayılı Kanun'un 55 inci maddesinin ikinci fıkrası göndermesiyle 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca hüküm kurulması gerekirken, anılan Kanun'un 56 ncı maddesinin dördüncü fıkrası yollamasıyla 63 üncü maddesinin onuncu fıkrası gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi,

2.Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarihli, 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un Geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun raporu ile olay günü sanığa ait iş yerinde ele geçirilen 21 adet cep telefonunun 3 adedinin İMEİ numaralarının klonlanmış olduğu, 14 adedinin kaydının bulunmadığı ve 3 adedinin kayıt dışı olduğunun tespit edildiği ve sanıktan ele geçirilen gümrük kaçağı cep telefonları hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan ayrıca kamu

davası açılarak kurulan mahkûmiyet hükmünün Dairemizin 2022/13194 Karar sayılı ilâmıyla düzeltilerek onanmasına karar verildiği anlaşıldığından, sanıktan 3 adet İMEİ numaraları klonlanmış cep telefonu ele geçirilen olayda; 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmeyen fiili, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği halde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde alt sınırdan uzaklaşılarak hakkında fazla ceza tayini,

Kabule göre de;
5809 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesinde öngörülen ceza miktarının elli günden yüz güne kadar adlî para cezası olduğu gözetilmeden, temel cezanın üst sınırı aşacak şekilde 2000 gün karşılığı adlî para cezası üzerinden belirlenmesi nedenleriyle kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Diyarbakır 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.03.2016 tarihli ve 2015/325 Esas, 2016/112 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.06.2023 tarihinde karar verildi.