YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2022/11412 E.  ,  2023/5273 K.
"İçtihat Metni"
B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
ŞİKÂYETÇİ : Gümrük İdaresi
SUÇ : 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEMYİZ EDENLER : Sanık, şikâyetçi Gümrük İdaresi vekili
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

A. Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden
Sanığın eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu (5015 sayılı Kanun) kapsamında kaldığı, bu suçtan zarar görenin de Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu olduğu cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin hükmü temyize hakkı bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. Sanığın Temyiz İsteği Yönünden
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Torbalı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.12.2012 tarihli ve 2011/516 Esas, 2012/1207 Karar sayılı kararı ile temyiz dışı sanık Gökhan Demir hakkında 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine, temyiz dışı sanık Abdullah Demir hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanık ... hakkında 5015 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un Ek 5 inci maddesinin birinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 58 inci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ... hapis ve 100 gün karşılığı adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, suça konu kaçak akaryakıtın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık ... ve katılan ... vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.09.2016 tarihli ve 2014/26674 Esas, 2016/9105 Karar sayılı ilâmıyla; sanık Gökhan Demir hakkında kurulan beraat hükmünün onanmasına, sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik incelemede;
"Sanık ...'ün işletmeciliğini yaptığı petrol istasyonunda tank içerisinde 325 lt akaryakıt ele geçirildiği olayda, 04.10.2011 tarihli olay tutanağında TÜBİTAK ve EPDK yetkilileri ile telefon ile görüşüldüğü ve yetkililerin numune alınan miktarın "tankın çekmez seviyesi olarak tabir edilen dip kısmı olduğu, ölçüm yapılan miktarın geçersiz sonuç vermesine rağmen numune almaya yetecek miktarda olmadığı ve durumun tutanağa yazılması gerektiğini" belirtmesi, yine Jandarma Genel Komutanlığı'na TÜBİTAK Ulusal Marker Destek Birimi tarafından çekilen faksta marker seviyesinin geçerli olduğunun belirtilmesi karşısında, ele geçirilen ve tankın dip kısmında kalan toplam 325 lt akaryakıtın marker ölçümü için numune almaya yeterli miktarda olup olmadığının ve akaryakıtın tankın dip kısmında kalmasının marker seviyesini etkileyip etkilemeyeceği hususlarının TÜBİTAK ve EPDK'dan sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,.." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Torbalı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.02.2018 tarihli ve 2018/9779 Esas, 2020/18369 Karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında 5015 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un Ek 5 inci maddesinin birinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 58 inci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, suça konu kaçak akaryakıtın müsaderesine karar verilmiştir.

4.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 14.12.2020 tarihli ve 2018/9779 Esas, 2020/18269 Karar sayılı ilâmıyla; Suç tarihinde yürürlükte olan 5015 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/11. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22 ve 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,".. nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

5.Torbalı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.09.2021 tarihli ve 2021/65 Esas, 2021/688 Karar sayılı kararı

ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onbirinci ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 58 inci maddesi uyarınca 6 ... 20 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, suça konu kaçak akaryakıtın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği, kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, yeterli araştırma yapılmadığına, Mahkemece kendisine hiçbir tebligat yapılmadığına, kaçakçılık yapmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.04.10.2011 günü sanığın işletmeciliğini yaptığı petrol istasyonunda yapılan kontrolde yakıt tankı içindeki motorin numunesinin ölçümünde ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğunun tespiti üzerine numune alınarak 325 litre motorine el koyulduğu, TÜBİTAK yetkilileri ile yapılan telefon görüşmesinde numune alınan miktarın "tankın çekmez seviyesi olarak tabir edilen dip kısmı olduğu, ölçüm yapılan miktarın geçersiz sonuç vermesine rağmen numune almaya yetecek miktarda olmadığı ve durumun tutanağa yazılması gerektiğini ve tanktan alınarak ölçüm yapılan ürün için geçersiz sonucu alınmasına rağmen kendileri tarafından geçerli kabul edileceğinin ve bu durum için faks gönderileceğinin bildirildiğinin" belirtildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık bozma öncesi savunmasında suçu kabul etmediğini, kaçak akaryakıt satmadığını beyan etmiştir. Bozma sonrası sanık savunmasının alınmadığı anlaşılmıştır.

3.02.02.2011 tarihli TÜBİTAK motorin muayene raporunda, incelenen numunenin marker seviyesinin geçersiz olduğu, teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğu, motorin, solvent ve yağ türevleri ile yapılan karşılaştırma sonucunda numuneye tağşiş yapılmadığı tespit edilmiştir.

4.TÜBİTAK'ın 06.12.2016 tarihli yazısında "tankın dip kısmında 325 litre akaryakıt kalmasının, tank temizliğinin yapılmamasının, numunenin tankın dip kısmından alınmasının ulusal marker ölçümünün doğruluğunu etkilemeyeceği, 325 litre akaryakıtın ulusal marker ölçümü için yeterli olduğu belirtilmiştir.

5.Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 08.12.2017 tarihli cevabında kurum tarafından laboratuvar analiz sonuçlarına göre işlem yapıldığı, sanığın işletmesi hakkında TÜBİTAK analiz raporuna göre işlem tesis edildiği belirtilmiştir.

6.TÜBİTAK'IN 20.11.2017 tarihli cevabi yazısı ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 24.10.2017 tarihli cevabı dosyada mevcuttur.

IV. GEREKÇE
A. Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Sanığın eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla 5015 sayılı Kanun kapsamında kaldığı, bu suçtan zarar görenin de Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu olduğu cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin hükmü temyize hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, Gümrük İdaresi
vekilinin temyiz isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden
Olay tutanağı, sanık savunmaları, analiz raporu, TÜBİTAK ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun cevapları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın suçun sübutuna yönelik temyiz isteği yerinde görülmemiştir. Ancak;
1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5015 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesinin birinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının somut olaya uygulanarak, belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılması,

2.7242 Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." şeklindeki düzenleme karşısında, etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma aşamasında uygulanmasının mümkün olduğu ve soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca daha önce sanığa bu hususta ihtar yapılmamış olduğu da gözetilerek cezasında 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği cihetle, sanığa eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını yatırması halinde 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezasında ½ oranda indirim yapılabileceği ihtarı yapılarak sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, sanığa etkin pişmanlık hükmünün mahiyeti açıkça anlatılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,

3.Sanık hakkında 5015 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açıldığı halde, ek savunma hakkı tanınmaksızın 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının uygulanması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesine aykırı davranılması,

4.Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/553 Esas, 2009/942 Karar sayılı kararıyla hükmedilen 1 yıl hapis cezası nedeniyle mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmiş ise de, Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/553 Esas, 2009/942 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında kasten yaralama suçundan hükmedilen 1 yıl hapis cezasının suç tarihinden sonra 15.11.2012 tarihinde kesinleştiği, aynı karar ile sanık hakkında trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan hükmedilen hapis cezasından çevrilen adlî para cezasının ise karar tarihi ve miktar itibarıyla kesin nitelikte olduğu ve bu nedenle tekerrüre esas alınamayacağı anlaşıldığından, sanığın adlî sicil kaydında suç tarihi itibarıyla tekerrüre esas alınabilecek başkaca ilâmın bulunup bulunmadığının tespiti ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A. Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle Torbalı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.09.2021 tarihli ve 2021/65 Esas, 2021/688 Karar sayılı kararına yönelik şikâyetçi Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle Torbalı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.09.2021 tarihli ve 2021/65 Esas, 2021/688 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05.2023 tarihinde karar verildi.