YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2022/1028 E.  ,  2024/2540 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/333 E., 2021/99 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi; suçun unsurlarının oluşmadığı, mahkemece delillerin değerlendirilmesinde hataya düşüldüğüne ve suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Suç tarihinde, suça sürüklenen çocuğun yolcu olarak bulunduğu ...plaka sayılı takside yapılan kontrolde, taksinin arka koltuğu ile ön koltuğu arasında ve bagajında olmak üzere siyah poşetler içerisinde toplam 4350 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiş olup suça sürüklenen çocuğun 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince cezalandırılması
istemiyle kamu davası açılmıştır.
Ele geçirilen sigaralar hakkında düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakasının dosya arasında bulunduğu ve sigaraların gümrüklenmiş değerinin Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre "hafif değer" aralığında olduğu görülmüştür.
Suça sürüklenen çocuk aşamalardaki savunmalarında, babasının yanına gitmek için taksi çağırdığını, taksi geldiğinde sürücüsünün babasının arkadaşı olan ... olduğunu gördüğünü, kendisini babasının yanına Mısır Çarşısına götürmesini istediğini, taksiye bindiğinde elinde poşet olmadığını, ele geçen sigaralarla alakasının bulunmadığını beyan etmiştir.
Taksi şoförü olan ... tanık sıfatıyla dinlenmiş olup suça sürüklenen çocuğun elinde bulunan 7 adet büyük siyah poşet ile araca bindiğini, poşetlerin içinde ne olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.
Suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporu ile adlî tıp raporunun dosya arasında bulunduğu görülmüştür.
Olayın oluş şekline ve tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk müdafiin aşağıda belirtilen hususlar dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.
Ancak;

Suça sürüklenen çocuk ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, suça sürüklenen çocuğun sigaraların kaçak olduğunu bilerek ve ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında, Anayasa'nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, aynı Kanun'un 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı; kaldı ki, suça sürüklenen çocuğun aşamalarda değişmeyen savunmalarında sigaralarla ilgisinin olmadığını beyan etmesi karşısında, tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuğun kaçak sigaraları ticarî maksatla bulundurduğuna ilişkin mahkûmiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği de gözetilerek beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

11.03. 2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Düşünce)

KARŞI OY

Olay tarihinde suça sürüklenen çocuğun yolcu olarak bulunduğu takside yapılan kontrolde kolluk görevlilerinin mesleki bilgi ve tecrübelerine göre kaçak arka koltuk ile ön koltuk arasında ve aracın bagajında 4350 paket kaçak sigara yakaladıkları fiili suçüstü hükümleri olduğunun kabulü ile sanığa verilen mahkûmiyet kararının onanması gerekir iken suçüstü hali hükümlerine göre arama kararına ihtiyaç olmamasına rağmen; sayın çoğunlukça gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş arama kararı bulunmadığı gibi, Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda kolluk amirince de yazılmış arama kararı olmadığından ele geçen suç eşyasının yasak delil olarak kabulüyle bozma kararı ihdas edilmiştir.

Yasak delil CMK 148 inci madde de düzenlenmiş olup, sanığa kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir ve tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel ve ruhsal müdahale ile Kanuna aykırı vaat olarak sayılmıştır. Aynı maddenin 3 üncü fıkrasında yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez, 4 üncü fıkrasında müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz hususları yer almaktadır. Ele geçirilen suç eşyaları yukarıda açıklanan yasak delil kriterine uymadığı halde yasak delil olarak kabulü mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle onama kararı gerektiği düşüncesiyle, bozma ilamı kuran sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.