YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2021/8199 E.  ,  2024/2776 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ:Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2013/551 E., 2014/475 K.
SUÇLAR : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet,
Kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak
HÜKÜMLER : 1.5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet, kaçak
eşyanın müsaderesi
2.Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan hükmün
açıklanmasının geri bırakılması
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî incelenmeksizin iade, kısmî düzeltilerek onama, kısmî bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin onikinci fıkrası gereği itiraz yasa yoluna tabi olduğu anlaşılmıştır.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.O yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi, suça sürüklenen çocuk hakkında eksik hapis cezası tayin edildiğine ve erteleme hükümlerinin tartışılmaması nedeniyle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz dilekçesinin temyiz gerekçesi içermediği tespit edilmiştir.

II. GEREKÇE
A.Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurmak Suçundan Kurulan Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına İlişkin Karar Yönünden
Suça sürüklenen çocuk hakkında 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararın aynı Kanun'un anılan maddesinin onikinci fıkrası uyarınca itiraz yoluna tabi olduğu, temyizinin mümkün olmadığı ve anılan Kanun’un 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen; “Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz.” şeklindeki düzenleme dikkate alınarak kanun yolu incelemesinin itiraz merciince yapılması gerektiği anlaşılmakla, dava dosyasının incelenmeksizin iadesine karar verilmiştir.

B.5607 Sayılı Kanuna Muhalefet Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Kararı Yönünden
Kolluk görevlilerince yapılan rutin devriye sırasında suça sürüklenen çocuğun tezgahta kaçak sigara satarken 203 paket kaçak sigara ve 0.6 gram esrar maddesi ile yakalandığı anlaşılmıştır.

Suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 ncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 191 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 31 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Suça sürüklenen çocuk savunmasında, kaçak sigaraların ağabeyi Hayati Keleşoğlu'na ait olduğunu, olay günü para istemek için ağabeyinin yanına gittiğini, ağabeyinin yemek molası için tezgaha bakmasını istediğini, onun ayrılmasından kısa süre sonra da polislerin geldiğini beyan etmiştir.

Sigara paketleri üzerinden alınan izlerle, suça sürüklenen çocuk ...'ndan alınan parmak izi karşılaştırılması sonucu hazırlanan 07.11.2013 tarihli ve 2013/267 numaralı uzmanlık raporuna göre paketler üzerinde ...'na ait parmak izleri olduğu tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuğun ağabeyi Hayati Keleşoğlu hakkında aynı eylemden dolayı açılan dava sonucunda Rize 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/661 Esas, 2021/322 Karar sayılı mahkûmiyet kararının Dairemizin 21.11.2022 tarihli ve 2022/3731 Esas, 2022/16487 Karar sayılı ilamıyla onanmasına karar verildiği, sanık Hayati Keleşoğlu'nun gümrüklenmiş değerin iki katını 05.03.2021 tarihinde ödediğine dair makbuz ibraz etmesi nedeniyle hakkında etkin pişmanlık indirimi uygulandığı anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuğun eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, suça konu kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğunun kabulü ile hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Ancak;
1.Suça sürüklenen çocuğun eyleminin suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin on sekizinci fıkrası kapsamında kaldığı gözetilmeden, uygulama yeri olmayan aynı Kanun'un 3 ncü maddesinin onuncu fıkrası gereği hüküm tesisi,

2.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suça sürüklenen çocuğun eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu,

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü ” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin suça sürüklenen çocuk lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada; soruşturma aşamasında ihtarat yapılmamış ise 1/2, ihtarat yapılmış ise 1/3 oranında indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak,

Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun ile 6545, 7242 ve 7423 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin on sekizinci fıkrası yollamasıyla beşinci, onuncu ve yirmiüçüncü fıkraları ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası somut olaya ayrı ayrı uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle hukuki durumunun tayin ve takdiri zorunluluğu,

3.Aynı eylem nedeniyle yargılanan ve hakkındaki mahkûmiyet kararı onanarak kesinleşen Hayati Keleşoğlu'nun Rize 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/661 Esas ve 2021/322 Karar sayılı dosyası kapsamında gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi nedeniyle hakkında 5607 sayılı Kanun'un 5 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak cezasında indirim yapıldığı anlaşılmakla, yapılan ödemeyle kamu zararının giderildiği ve suça sürüklenen çocuk yönünden de sirayet ettirilmesi gerekeceği cihetle, sabıkasız olan ve kamu zararının giderdiği kabul edilen suça sürüklenen çocuk hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanması hususunun tartışılmasının gerekmesi,

Kabule göre ise;
4.Hükmedilen cezadan 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi gereğince indirim yapılırken 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası yerine 1 yıl 1 ay hapis cezasına hükmedilmek suretiyle eksik ceza tayini,

5.Hükmün gerekçe bölümünde "sanığın geçmişte sabıkasının olmaması, yeniden suç işlemeyeceğine dair mahkememizde olumlu kanaat oluşması nedeniyle sanığa verilen cezanın ertelenmesi yoluna gidilmiştir." şeklindeki gerekçeyle suça sürüklenen çocuk hakkında hükmedilen hapis cezasının erteleneceği belirtilmesine rağmen hüküm ve kısa kararda hapis cezasının ertelenmesine dair herhangi bir hüküm kurulmamak suretiyle çelişkiye neden olunması,

6.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan zarar görmeyen Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu lehine de vekalet ücretine hükmedilmesi,

7.Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "21.10.2013" yerine "18.11.2013" olarak gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR
A.Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurmak Suçundan Kurulan Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına İlişkin Karar Yönünden
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle suça sürüklenen çocuk hakkında 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının bırakılması kararının; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin onikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi olduğu, temyizinin mümkün olmadığı ve sanığın itirazının gereği mahallinde merciince incelenerek yerine getirildiği anlaşılmakla, dava dosyasının, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

B.5607 Sayılı Kanuna Muhalefet Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Kararı Yönünden
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle o yer Cumhuriyet savcısı ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname'ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 14.03.2024 tarihinde karar verildi.