YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2021/3603 E.  ,  2024/1126 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/945 E., 2016/403 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜMLER : Sanık ... hakkında beraat; sanık ... hakkında
mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanık ... hakkında kurulan beraat hükmünün hukuka aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması talebine hasredilmiştir.

2.Sanık ... müdafiin temyiz isteği, usul ve kanuna aykırı olan hükmün bozulması talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE
A. Sanık ... Hakkında Kurulan Beraat Hükmü Yönünden;
Olay tutanağına göre, Adıyaman Tütünevi isimli iş yerinde kaçak sigara satışı yapıldığına ilişkin ... Alo 136 ihbar hattına gelen 15.03.2015 tarihli ihbar üzerine 04.04.2015 tarihinde ekiplerin belirtilen adrese gittikleri ve iş yeri sahibi olduğunu beyan eden ...'a kaçak sigara satışı yapıp yapmadığı sorulduğunda sattığını beyan ederek, poşet içerisinde bulunan 5 farklı marka 124 paket kaçak sigarayı kendi rızası ile görevlilere teslim ettiği somut olayda, sanık ...'ın kovuşturma aşamasındaki, sanık ...'ya ait olan iş yerine 1-2 günlüğüne emaneten baktığını, olay günü, poşet içerisinde bulunan sigaraları polislerin görmesi üzerine kime ait olduğunu sorduklarına ilişkin beyanı, ihbar tutanağı ile olay tutanağının içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre, suça konu kaçak sigaraların görünür vaziyette olduğunun anlaşılması karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.03.2017 tarih ve 2016/178 Esas 2017/188 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, "gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma" anlamlarına gelen arama işleminin söz konusu olmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği, ihbar üzerine sanığın ticari iş yerinde değişik markalarda kaçak sigaralarla birlikte yakalanması karşısında, sanığın üzerine atılı suçun sübuta erdiği gözetilmeksizin, suça konu sigaraların sanığa aidiyetinin saptanamadığı ve sigaraların ele geçirildiği iş yerinin sanık ...'ya ait olduğu gerekçesiyle beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden;
Olayın oluş biçimi, olaydan yaklaşık 3 hafta önce yapılan ihbarın niteliği ve kaçak eşyanın sanığa ait iş yerinde yakalanma şekli göz önüne alındığında, atılı suçun sanık tarafından işlendiğine dair sübuta yönelik mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;
Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü’’ fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmış olup 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması, hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ... müdafii ile katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 18.01.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Düşünce)
(Karşı Düşünce)

K A R Ş I D Ü Ş Ü N C E

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet ettiği iddiası ile hakkında açılan kamu davasında, sanığın beraatine ilişkin İstanbul Anadolu 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen hükmün, katılan vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz istemi üzerine, heyetimizce yapılan incelemesi neticesi sayın çoğunluk görüşüne suçun sübutu yönünden katılamıyoruz.

ŞÖYLE Kİ;

Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ... Alo 136 ihbar hattına gelen 20.03.2015 günlü ihbar üzerine, tutanak tarihi olan 04.04.2015 günü belirtilen adrese gidildiğinde, sanık ...’a kimlik kartları gösterilmek suretiyle kaçak ve bandrolsüz sigara satışı yapıp yapmadığı sorulduğunda, poşet içinde değişik marka toplam 124 paket kaçak ve bandrolsüz sigaraları görevlilere teslim etmiş, iş yerinin ...’ya ait olduğunu, kendisinin geçici olarak iki günlüğüne burayla ilgilendiğini belirtmiştir.

Her iki sanık hakkında da 5607 sayılı Kanun uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılması sonrasında iş yeri sahibi sanık ... da savunmasında, sigaraların kendisine ait olmadığını, satış yapmadığını, iş yeri arkasında bulunan inşaat işçilerinin bırakmış olduğu sigaralar olduğunu beyan ile beraatini talep etmiştir.

Gerek Yargıtay Ceza Dairelerinin, gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun da tartışmasız olarak benimsediği şekli ile söz konusu iş yerinde açık olmayan bir yerde, suç eşyası elde edilmek üzere arama yapılabilmesi için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur.

Kolluk görevlilerince bu aşamada arama kararı olmaksızın, kapalı bir durumda olan poşetler içinde arama yapmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki, kolluğa bu iş yerinde kaçak sigara satıldığına ilişkin ihbar üzerinden 15 gün geçtikten sonra, keyfi arama eylemi icra edilmiş, bu süre zarfında arama kararına dayanak yasal süreci hukuki zeminde işletmemişlerdir.

Hukuka aykırı olarak bu şekilde elde edilmiş delilin dışında, suçlamayı kabul etmeyen sanıklar hakkında yapılan yargılamada usulsüz aramanın, sübuta yönelik olarak tek başına bir anlam da ifade etmeyeceği görüşünde olduğumdan, sanık ... hakkındaki beraat kararının bu nedenle değişik gerekçe ile onanmasını, sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün de, bu gerekçe ile bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne bu yönü ile katılmıyoruz.