YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2021/2020 E.  ,  2024/1729 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 20115/95 E., 2016/304 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜMLER : Sanık ... hakkında beraat, sanık ...
hakkında mahkûmiyet, dava konusu bir kısım eşyanın iadesi,
bir kısım eşyanın müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî düzeltilerek onama, kısmî bozma

Sanıklar hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; sanık ... hakkındaki beraat ve nakil aracının iadesine ilişkin kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanıklar ... ve ... müdafinin temyiz sebepleri; beraatine hükmedilen sanık ...'nın vekille temsil edilmesine karşın vekalet ücretine hükmedilmemesine ve sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usul ve kanuna aykırı olduğuna, suça konu çaylara

ilişkin analiz raporu ile bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğundan hükme elverişli bulunmadığına ve re'sen gözetilecek nedenlerle hükmün bozulması istemine ilişkindir.

II.GEREKÇE
20.07.2013 tarihinde, önleme araması kararına istinaden, vefat nedeniyle hakkında düşme kararı verilen sanık ...’in sürücüsü bulunduğu, yanında sanık ...’nın bulunduğu, malen sorumlu adına kayıtlı panelvan kamyonet araçta yapılan aramada, sanık ...’ne ait olan değişik markada paketler halindeki toplam 840,25 kg kaçak çay ele geçirilmiştir.

Sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasına aykırılık suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık ... savunmalarında; araç sürücüsü sanık ...’nin hasta olması nedeniyle yardım amaçlı araçta bulunduğunu, çayların faturalı olduğunu sanık ...’nin söylediğini, çaylarla ilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir.

Sanık ... savunmalarında; suça konu çayların kaçak olmadığını, faturasını sunduğunu, sipariş edilen çayların dağıtımı için sanık ... ile gönderdiğini, ...’nin sağlık sorunu nedeniyle diğer sanık ...’in ...’ye yardım amacıyla araçta bulunduğunu beyan etmiştir.

Sanık ... ... soruşturma aşamasındaki;suça konu çayların sanık ...’den alarak dağıtımını yaptığını, sağlık sorunu nedeniyle sanık ...’in araçta bulunduğunu beyan etmiştir.

Malen Sorumlu ... beyanında; suç tarihinden sonra vefat eden eşi sanık ...’in adına kayıtlı araçla faturalı çayları taşıyacağını söylemesi üzerine nakil aracını ...'ye teslim ettiğini, aracın iadesini istediği beyan etmiştir.

Sanık ... tarafından düzenlenen sevk irsaliyesi ile TEK-MEN Ltd. Şti. tarafından sanık ... adına düzenlenen 29.06.2013 tarihli 4.000 kg. "Mahbuba siyah seylan çay" içerikli fatura ve gümrük beyannamesi, analiz raporu ve diğer belgelerin fotokopisi dava dosyasından mevcuttur.

Suça konu çayların yabacı menşeili olduğuna, ithale konu edilen analiz raporundaki çaylarla uygunluk arzetmediğine ilişkin Çay Kur karşılaştırma raporu dava dosyasında mevcuttur.

Suça konu Mahbuba marka çayların, TEK-MEN ltd. Şti. tarafından sanık ... adına düzenlenen 29.06.2013 tarihli 4.000 kg. "Mahbuba siyah seylan çay" içerikli fatura kapsamında olup olmadığının belirsiz olduğu, dava konusu diğer çayların ise kaçak olduğune ilişkin bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

Şemdinli İlçe Malmüdülüğü’nün 02.03.2016 tarihli yazısında, iptal ibaresi bulunan fatura aslı eklenmek suretiyle, vergi mükellefi olan TEK-MEN Ltd. Şti. tarafından sanık ... adına düzenlenen 29.06.2013 tarihli 4.000 kg. "Mahbuba siyah seylan çay" içerikli faturanın iptal edildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

A.Nakil Aracının İadesi Yönünden;
Sanık savunmaları, malen sorumlunun beyanları ve tüm dosya kapsamından, nakilde kullanılan vasıtasının kayıt malikinin üçüncü kişi durumunda bulunması ve kaçak eşyanın değeri ile müsaderesine karar verilen nakil vasıtasının değeri göz önüne alındığında, müsaderesinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 54 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında hakkaniyete de aykırı olacağı gözetilerek, nakil aracının hak sahinine iadesi ve şerhin kaldırılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

B.Sanık ... Hakkındaki Beraat Hükmüne Yönelik
Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik katılan vekilinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde; sanığın aşamalardaki savunmaları, bu savunmaları doğrulayan sanık ...'nin savunması, sanık ...'in soruşturmadaki beyanları, olay tutanağının içeriği ve dosya içeriğindeki belgeler dikkate alınarak, sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle sanık ... hakkında beraat hükmü verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ancak;
Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık ... lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuş, söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

C.Sanık ... Hakkındaki Mahkumiyet Hükmüne Yönelik
Olay tutanağına göre, suç tarihinde, sanık ...’in sürücüsü bulunduğu araçta yapılan aramada, sanık ... Günçeçeği’ne ait toplam 840,25 kg kaçak çayın ele geçirilmiş olması, sanıkların savunmaları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sanık ...'nin eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık ... hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;
1.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un üçüncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek; Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih, 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı sonrası 17.10.2019 tarihinde kabul edilen 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 inci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanığın eyleminin mahkemesince “Basit Yargılama Usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un

5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; hükümden sonra 10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık ...'nin lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiş,

3.Şemdinli Malmüdürlüğünün cevabi yazında 29.06.2013 tarihli dayanak faturanın iptal edildiğinin bildirilmesine, Çay Kur karşılaştırma raporuna ve bilirkişi raporuna göre, dava konusu Mahbuba marka çayların da kaçak olduğunun anlaşılması karşısında; 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince dava konusu çayların tamamının müsaderesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde suça konu bir kısım çayların faturalı olduğu belirtilerek iadesine, diğer çayların müsaderesine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III.KARAR
A.Nakil Aracının İadesi Hükmü Yönünden
Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.04.2016 tarihli ve 2015/95 Esas, 2016/304 Karar sayılı kararında katılan vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanıklar müdafii ile katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle nakil aracına ilişkin hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

B.Sanık ... Hakkındaki Beraat Hükmüne Yönelik
Gerekçe bölümünde (B) numaralı bentte açıklanan nedenle Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.04.2016 tarihli ve 2015/95 Esas, 2016/304 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekili ve sanık ... müdafinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği, beraat hükmünden sonra gelmek üzere “Beraat eden ve kendisini vekille temsil ettiren sanık lehine, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.800,00 TL maktu vekalet ücretinin Hazine'den alınarak sanığa verilmesine,” cümlesi yazılmak suretiyle ile diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

C.Sanık ... Hakkındaki Mahkûmiyet Hükmüne Yönelik
Gerekçe bölümünün (C) bendinde açıklanan nedenlerle Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.04.2016 tarihli ve 2015/95 Esas, 2016/304 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... müdafiinin temyiz

istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 21.02.2024 tarihinde karar verildi.

(Kısmî Karşı Düşünce)
KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE
Sanıklar ... ve ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün sanıklar müdafii ile katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Yerel Mahkemenin 14.04.2016 tarih ve 2016/304 K sayılı kararıyla sanık ...’nın beraatine, sanık ...’nin 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, beraate ilişkin kısmının düzeltilerek onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.
Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir. Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (..., Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; ..., ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963; ..., ..., ..., ..., İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K; 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesince bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesi kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır. Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan araçın müsaderesine yer olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 21.02.2024