YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ

5. Ceza Dairesi         2021/5633 E.  ,  2024/2652 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Basit zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
EK TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
5271 ... Kanun'un 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından 7417 ... Kanun'un yürürlük tarihi olan 05.07.2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 ... Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek yapılan incelemede;
Hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak 5237 ... Kanun'un 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 ... iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.
Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmiş, delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen katılan Hazine vekili ile sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle eleştirilen husus dışında usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA 07.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle mahkumiyetine ilişkin hükmün onanmasına karar verilmiş ise de;
5237 ... Kanun'un 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.
Aynı Kanun'un 6/1-c maddesinde "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair 3670 ... Kanun'un 12. maddesinde "Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler" şeklindeki düzenleme Milli Piyango personeliyle ilgili olup, bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.
Sanık ... Milli Piyango mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi 5237 ... Kanun'un 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez.
Sözleşme hükümleri uyarınca sanıkla Milli Piyango İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 38/8. madde ve fıkrasındaki "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden ... bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.
Bu nedenlerle; somut olayda "sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi" şeklindeki gerekçe ile hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, suçu sabit görülerek hükmün ONANMASINA dair çoğunluk görüşüne karşıyım.