YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ

4. Ceza Dairesi         2024/849 E.  ,  2024/1089 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/2347 E., 2023/2218 K.
SUÇ : Göçmen kaçakçılığı
HÜKÜMLER : İstinaf talebinin düzeltilerek esastan reddine
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkumiyet hükmü istinaf edilmeden kesinleştiğinden, sirayet müessesesinin kanuni sonucu gereğince sirayet üzerine kurulan hükmün temyiz imkanı bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanık ... Adil hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İlk Derece Mahkemesince sanık ... Adil hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile üçüncü fıkrası, 62 nci, 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ve 25000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.
2. Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararı ile sanık ... Adil hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ... Adil müdafii ve sanık ...'un temyiz isteğinin, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulmasına yönelik olduğu belirlenmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık ...'un, Filistin uyruklu 19 göçmeni para karşılığı aracıyla yurt dışına çıkarmak isterken yakalandığı, mağdurların beyanlarına göre sanık ... Adil'in de organizasyonu yaptığının ve rehberlik ettiğinin, telefon görüşmeleri ve mesajlar ile sabit olduğu, sanıkların göçmen kaçakçılığı suçunu işledikleri, Mahkemece kabul edilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Sanıkların, yasa dışı yollardan 19 göçmeni taşıdığı olayda, "Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar artırılır." şeklindeki düzenlemeyle, suç üzerinde hakimiyet kuran fail sayısındaki çokluğun artırım nedeni olduğu, somut olayda iki sanık bulunması karşısında; sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde 5237 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan artırımın üst hadden uygulanması hukuka aykırı bulunmuş, alt hadden artırım uygulanarak, istinaf başvurusunun düzeltilerek esasten reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
1.Sanık ... Hakkında Göçmen Kaçakçılığı Suçundan Kurulan Hükme İlişkin Temyiz İstemi Yönünden
Sanık hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkumiyet hükmü istinaf edilmeden kesinleştiğinden, sirayet müessesesinin kanuni sonucu gereğince ve Ceza Genel Kurulu'nun 31.01.2017 tarih, 2016/13 - 982 esas ve 2017/29 Karar sayılı kararına göre, sirayet üzerine kurulan hükmün temyiz imkanı bulunmadığından, 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca, sanığın temyiz isteğinin reddine karar vermek gerekmiştir.
2.Sanık ... Adil Hakkında Göçmen Kaçakçılığı Suçundan Kurulan Hükme İlişkin Temyiz İstemi Yönünden
Göçmenlerin beyanı, arama ve mesaj kayıtları ile tüm dosya kapsamından sanığın atılı suçu işlediğine dair İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı, sanığa yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanun'a uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmakla sanık müdafiinin temyiz sebepleri ve sair yönlerden yapılan incelemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
V. KARAR
1.Sanık ... Hakkında Göçmen Kaçakçılığı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Sanık hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkumiyet hükmü istinaf edilmeden kesinleştiğinden, sirayet müessesesinin kanuni sonucu gereğince sirayet üzerine kurulan hükmün temyiz imkanı bulunmadığından, 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca, tebliğnameye aykırı olarak, oy çokluğuyla, sanığın TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2.Sanık ... Adil Hakkında Göçmen Kaçakçılığı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin kararında sanık ... Adil müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile maddi ceza hukukuna ilişkin sair nedenler yönünden yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bodrum 6. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
25.01.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY

Yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünü istinaf etmemesine karşın, sirayet nedeniyle bölge adliye mahkemesi tarafından verilen lehe hükümden yararlanan sanığın bölge adliye mahkemesi tarafından verilen yeni hükmü temyiz edip edemeyeceği hususunda; Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
"Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; 5320 sayılı kanunun 8/1. maddesi delaletiyle hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın 286, 291 ve 306 maddelerinin adil yargılanma hakkı, etkili kanun yoluna başvuru hakkı ve cezai konularda temyiz hakkı ile irtibatlandırılması suretiyle ilk hükmü temyiz etmeyen ancak sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanığın bozma kararına uygun olarak kurulan ikinci hükmü temyiz yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; "ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır."
Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.
Ceza muhakemesi hukukunun amacı açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren hukuki düzenlemelerin Yargıtayca yorumlanması suretiyle oluşturulan ve zaman içerisinde giderek istikrar kazandığı için yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatların, bir taraftan toplumsal menfaati sağlayabilmek adına % 100 maddi gerçeğe bir başka deyişle gerçek suçlulara ulaşmak isteyen, diğer taraftan ise suç işlediği kesinleşinceye kadar masum sayılması gereken suçsuzların temel hak ve hürriyetlerini güvence altına almayı hedefleyen ceza muhakemesi hukukunun evrensel ilkeleri ile bağdaşıp bağdaşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için örnek olarak ileride açıklanacak içtihatlara konu edilen hükümlerin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 305, 310 ve 325 maddeleri ile halen yürürlükte bulunan CMK’nın 286, 291 ve 306 maddelerinin ceza muhakemesi hukukuna hakim olan yorum ilkeleri doğrultusunda birlikte irdelenmesi gerekmektedir. 1412 sayılı CMUK’nın 305 ve 5271 sayılı CMK’nın 306 maddelerinde kural olarak temyiz edilebilen kararlar ile istisnai olarak temyiz edilemeyen kararlar açıkça sayılmış, 1412 sayılı CMUK’nın 310 ve 5271 sayılı CMK’nın 291 maddelerinde süre ve istek koşulları, temyizin zorunlu unsurları olarak gösterilmiş, 1412 sayılı CMK’nın 325 ve 5271 sayılı CMK’nın 306 maddelerinde ise hüküm sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz talebinde bulunmayan sanıklara uygulanması olanağı varsa, bu sanıklarında temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanacakları belirtilmiştir. Sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanıklar hakkında bozma doğrultusunda yeniden kurulan hüküm ne mülga 1412 sayılı CMUK’nın 305 maddesinde, ne de halen yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın 286 maddesinde temyiz edilemeyen hükümler arasında sayılmamıştır. Ayrıca 1412 sayılı CMK’nın 325 ve 5271 sayılı CMK’nın 306 maddelerinde bozmadan temyiz etmişçesine yararlanmadan söz edilirken, yeniden kurulan hükmün temyiz edilemeyeceğine dair herhangi bir kısıtlayıcı ibareye de yer verilmemiştir. Yerleşik içtihata dönüşen Yargıtay uygulamalarında ulaşılan sonuçların; ceza muhakemesi hukukuna hakim olan yorum ilkeleri, ceza hukukunun evrensel ilkeleri ve ceza muhakemesi kanununun amacı ile bağdaşmadığı çok net bir şekilde görülmektedir. Özellikle temel hakların ve hürriyetlerin kısıtlanmasına yönelik daraltıcı yoruma hiçbir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Ceza Muhakemesi Hukukunda temyiz edilemeyen hükümler istisna olarak belirtilmiştir. Temyiz incelemesinin koşulları da bellidir. Bazı durumlarda iştirak iradesi içerisinde suç işleyen sanıkların farklı cezalara muhatap olmaması için genel bir kural olan “davasız yargılama olmaz” ilkesinden ayrılarak CMUK’nın 325 ve CMK’nın 306 maddelerindeki koşulların gerçekleşmesi halinde “temyiz etmeyen sanığında, temyiz etmişçesine yararlanacağı” şeklinde istisnai düzenlemelere yer verilmiştir. Sirayet koşullarının gerçekleşmesi halinde artık yeniden kurulan hükmün temyiz edilemeyeceği kanun koyucu tarafından istenseydi, bu hususta ayrı bir düzenleme yapılırdı. Böyle bir düzenleme yapılmadan sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında yeniden kurulan hükme temyiz yasağı getirilmesinin “yorum yolu ile istisna bir hükme yeni bir istisna konulması anlamına gelir ki ! Böyle bir sonuç; kuralların geniş, istisnaların dar yorumlanması, istisnanın mutlaka kaideyi koyan makam ya da açıkça yetkilendirdiği başka bir makam tarafından konulması, yorum yolu ile istisnai hükmün üretilemeyeceği gibi ceza muhakemesi hukukuna hakim olan yorum ilkeleri ile bağdaşmayacaktır. Zira sirayet nedeniyle lehe bozmadan yararlanma istisnai bir hükümdür. (Bak. Prof. Dr. Erdener YURTCAN-CMK. Şerhi-8. Baskı-Sayfa:1535). Ancak bozma sonrası yeniden kurulan hükmün temyizi genel bir hükümdür. Gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, gerekse özel dairelerin yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarının, evrensel bütün hukuk sistemlerinin kabul ettiği yorum ilkeleri ve ceza muhakemesi hukukunun amacı ile bağdaşmadığı gibi “Adalet ve Hak” kavramları gibi yazılı olmayan ancak bütün çağdaş hukuk sistemlerinin görmezlikten gelemeyeceği ilkelere de aykırı olacağı açıktır.
Ceza ve hukuk muhakemesi esnasında verilen kararlar veya muhakeme sonunda ulaşılan hükümler, her zaman tam olarak gerçeği yansıtmayabilir. Karar ve hükümlerde haksızlık, hukuka aykırılık, yanılma, eksiklik olabileceği gibi, aleyhine karar veya hüküm verilen kişi, verilen karar ya da hükümden tatmin olmamış olabilir. Karar veya hükümlerde birtakım adli hatalar yapılmış olması ihtimal dahilindedir. Verilen karar veya hükümlerin başka yargısal mercilerce tekrar incelenmesi adli hata riskini önemli ölçüde azaltır.
Kanun yolları, yargılama makamlarınca verilen kararların, hukuka aykırı ya da maddi gerçeği yansıtmadığı iddiası ile kural olarak başka bir yargılama makamı tarafından yeniden incelenmesini sağlayan hukuksal çarelerdir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, pek çok içtihadında; temyiz incelemesinin yapılabilmesi için süre ve istek koşullarına uygun açılmış bir temyiz davasının varlığının gerektiği, sanıklardan birinin talebinin, diğer sanıkların isteği yerine geçmeyeceği, ilgililer tarafından yasa yoluna başvurulmadığı takdirde hüküm kesinleşeceği, ana kural bu olmakla birlikte, gerek 1412 sayılı CMUK'nın 325 maddesi, gerekse 5271 sayılı CMK'nın 306 maddesinde istisna olarak düzenlenen sirayet kurumunun;
1-)Aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbirileriyle çelişen hükümlerin verilmesinin önlenmesi,
2-)Temyiz yoluna başvurmamış bulunanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi”, Olmak üzere 2 amacının bulunduğu açıklanmıştır.
Lehe olan bozma hükmünden, temyiz talebinde bulunmayan ya da temyiz talebi reddedilen sanığın da temyiz talebinde bulunmuşçasına yararlanmasına ne gibi hukuki sonuçların bağlanabileceği ve buna bağlı olarak bozmaya uyulması suretiyle kurulan yeni hükmün, sirayet nedeniyle bozma hükmünden yararlanan sanık hakkında kurulan yeni hükmün temyiz edilip edilemeyeceğinin açıklığa kavuşturabilmesi için öncelikle yorumdan ne anlaşılması gerektiği açıklandıktan sonra uyuşmazlığa konu ilgili normların ceza muhakemesi hukukunun izin verdiği ölçüde yorum ilkeleri ışığında çözümü, bir başka deyişle kanun koyucunun gerçek iradesinin belirlenmesi gerekmektedir.
Kanunilik ilkesinin gereği olarak pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturmalıdır. Yazılı metinlerin yorumlanmasında; pozitif temeli bulunmadığı için uygulayıcılar açısından bağlayıcı yanı olmayan ancak Prof. Dr. Kemal GÖZLER’in deyimiyle eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Ancak bu şekilde önceden bilinen ve olay sırasında değişmeyecek olan kurallar sayesinde hukuki güvenlik sağlanarak, keyfiliğin önüne geçilmiş olur. Herkes için aynı olması gereken yorum ilkelerine uyulmaksızın yapılacak yorumlarda; kişisel iradeler ön plana çıkacağından; ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan kanunilik ilkesinden de uzaklaşılma tehlikesi ortaya çıkacaktır. Keyfiliği önleyebilmek ve hukuki güvenlik ilkesini sağlayabilmek için güçlü bir denetim mekanizmasına ihtiyaç duyulmaktadır. Denetim mekanizmasının ise ilk derece mahkeme kararlarına karşı mümkün mertebe istinaf ya da temyiz yasa yolunun açılması ile devreye girmesi mümkündür.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesi gibi olağanüstü yasa yollarının da açık tutulması suretiyle ceza muhakemesi kanununun amacı doğrultusunda yüzde yüz maddi gerçeğe ulaşılması hedeflenmiştir. Bir taraftan davasız yargılama ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalan kanun koyucunun, sırf adaletin sağlanabilmesi için genel kuraldan ayrılarak, sirayet kurumunu ihdas ederken, diğer taraftan sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında sonradan verilen kararın temyiz edilemeyeceğinden bahisle denetim dışı bırakılmasına seyirci kalması elbette ki beklenemez. Mevcut normlar arasında sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında kurulan hükmün temyiz edilemeyeceğine dair bir sonuca ulaşmayı haklı gösterecek yasaklayıcı bir düzenleme yoktur. Buna karşın, içtihat yoluyla kanuni dayanağı olmayan “sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında yeniden kurulan hükmün denetim dışı bırakılması” gibi istisna bir hükmün doğmasına yol açılmıştır. Böyle bir sonucun Prof. Dr. Kemal GÖZLER tarafından Anayasanın tanıdığı temel hak ve hürriyetlere, Anayasa, Madde 13’e uygun olmak şartıyla kanunla istisna getirilebilir. Yorum Yoluyla İstisna Üretilemez. Yorum yoluyla istisna yaratılamayacağı kuralından su sonuç da çıkar. İstisnalar, kurucu iktidar veya yasama organı gibi kaideyi koyan makam tarafından ayrıca ve açıkça öngörülmüş olmalıdır. Ayrıca ve açıkça öngörülmedikçe, yorum yapılarak, birtakım ihtiyaçların varlığı gösterilerek, genel kurala istisna getirilemez. Zira “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit41 (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar)” ilkesinin vurguladığı gibi kanun, bir konuyu daha ayrıntılı olarak düzenlemek isterse, bunu yapar; eğer daha ayrıntılı olarak düzenlemek istemiyorsa susar. Yani kanun koyucu koyduğu genel kurala istisna getirmek isteseydi, bunu açıkça yapardı” şeklinde özetlenen yorum ilkesine uymadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
1412 sayılı CMUK’nın 325 maddesinde “hükmün cezanın belirlenmesindeki hukuka aykırılık sebebiyle bozulması” unsuru; uygulamada temyiz etmeyen sanığın bozma kararından yararlanabilmesi için şart olarak öngörülmüştür. Maddenin uygulama alanını daralttığından bahisle 5271sayılı CMK’nın 306 maddesinde bu ibareye yer verilmeyerek hükmün sanık lehine bozulması koşuluyla her durumda temyiz etmeyen sanık açısından da sonuç doğuracağı kabul edilmiştir.
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler bu şekilde ise de, yeni kurulan hükmün, sirayetten istifade eden sanık tarafından temyiz edilemeyeceğini savunan görüşlerin ortak çıkış noktası, “sirayet ile hükmü temyiz etmeyen sanık hakkındaki hüküm bozulmamakta sadece temyiz etmeyen sanık “Ceza Muhakemesinin Genişleme Etkisi den istifade ile aynı konumda bulunan sanıkların farklı ceza almalarının önüne geçmek için bozmanın sonuçlarından yararlandırılmaktadır” fikridir. Oysa ki; fiili ve hukuki durum böyle olmadığından bu görüşe katılmak zordur. Zira, hüküm diğer sanıklar yönünden bozulup, bozma kararı da temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirildiğinde; önceki mahkumiyet hükmü infaza verilmiş olsa dahi geri istenmekte ve tüm neticeleri ile ortadan kalkmaktadır. İnfazı yapılacak olan ve sanık hakkında adli sicil kaydına geçecek olan artık yeni hükümdür. Nitekim; Profesör Faruk Erem'in Ankara Barosu Başkanlığı'na konu ile ilgili bildirdiği görüş yazısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.07.1948 tarih, 1948/163-121 esas-karar sayılı aksi yöndeki içtihadına atıf yaparak “Bozmanın sirayetinden faydalanan kimselerin bozmadan sonra verilecek hükmü temyize hakları olmadığına karar verilmiştir. Bu kararın haklı olduğunu sanmıyoruz. Zira kanun temyiz etmemiş olan sanıkların da temyiz talebinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından istifade edeceklerini bildirmektedir.(CMUK.325) Bu ibareyi manaca daraltmaya sebep yoktur. Bu hükmün esası 'adalet fikri' ise mananın daraltılması yorum kaidelerine de uygun değildir' şeklinde görüş açıklamıştır. Bu fikri destekler mahiyette Profesör Sami Selçuk, 'Bozma kararına uyulmadığı takdirde, bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayeti mümkün olmadığından, ilk kararı temyiz etmeyen sanığın direnme kararına karşı (temyiz) kanun yoluna başvurması olanaksızdır' sonucuna varan 03.12.1990 tarihli, 1990/6-218 esas, 1990/322 karar sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına karşı yazdığı muhalefet şerhinde, 'Ceza Yargılama Yasasının 325. maddesi 320 ve 326. maddeleriyle birlikte yorumlanmak gerekir. Buna göre Türk yasa denetimi sisteminde nokta temyizi benimsenmemiş; bozulmakla ilk kararın ortadan kalktığı görüşüne ulaşılmıştır. Uygulama ve Yargıtay görüşü de bu yöndedir. Bu durumda, ilk mahkeme dirense bile, ilk karara yollama yapmakla yetinmeyecek, bozulmayan noktaları da yeniden kaleme almak zorunda olduğu kararında irdeleyecek ve hükme bağlayacaktır. Olayda ilk karar, temyiz etmeyen sanık açısından da bozulmuş ve böylece bu sanıkla ilgili hüküm de ortadan kalkmıştır. Ayrıca, Ceza Yargılama Yasasının 325. maddesi, 326. maddesindeki aleyhe bozma yasağı da gözetilerek kaleme alınmıştır. Söz konusu 325. maddenin uygulama koşulları ile sonucunu; bir başka deyişle yasa maddesinin varlık nedenleriyle sonucunu birbirine karıştırmamak gerekir. Uygulama koşulları söz konusu olunca, sanık, Yasanın anlatımına göre 'temyiz isteğinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından' yararlanacaktır. Bozulan bir kararın, hem bütünüyle ortadan kalktığını ve hem de direnmeyle bu kez eski kararın kesinleştiğini benimsemek yalnız bir çelişki değil, Türk sisteminde reddedilen kısmi temyiz ve bozmayı bir başka yolla yeniden benimsemek, ayrıca Ceza Yargılamaları Yasasının 325. maddesinde öngörülen nedenlerle sonucu birbirine karıştırmak olacaktır ' fikrini savunmuştur.
Lehe olan bozmadan yararlanan sanığın ilk hükmü temyiz edemeyeceğine dair içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmesine karşın, uygulamada zaman zaman yaşanan tartışmalardan dolayı konu Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna taşınmış, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/29 K- 2019/453 K21/05/2019 gün, 2018/171 E-2019/453 K 2019-636 K sayılı ilamlarında önceki içtihatlar desteklenerek sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanığın ikinci hükmü temyiz edemeyeceği kabul edilmiştir. Bu kararların hukuk sistemimizdeki bağlayıcı normlara ve Avrupa insan haklara sözleşmesine uygun olmadığı gibi ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırı sonuçlara yol açacağı ısrarlı bir şekilde ileri sürülmüş, nitekim gelinen son aşamada; Y.C.G.K. 2020/72 K sayılı ilamında; sirayetten yararlanan sanık hakkındaki hükmün katılan tarafından dahi temyiz edilemeyeceği kabul edilerek; bir anlamda sirayetten yararlanan sanık hakkında kurulan hükmün hiçbir şekilde temyiz edilemeyeceği sonucuna ulaşılarak, denetim mekanizması kanuni düzenlemelere rağmen içtihat yoluyla tamamen devre dışı bırakılmıştır.

Bir taraftan adaletin tesisi için 1412 sayılı CMUK’nın 325. maddesinde yer verilen “hükmün cezanın belirlenmesindeki hukuka aykırılık” nedeniyle bozulması ibaresinin manayı daralttığından bahisle 5271 sayılı CMK’nın 306 maddesinden çıkarmak suretiyle sirayet kurumunun uygulanma alanı genişletmek isteyen kanun koyucunun, diğer taraftan Yargıtayın içtihat yoluyla erişim hakkını engelleyecek şekilde sirayet müessesesinin hukuki sonuçlarını daraltmak suretiyle adil olmayan sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet vermesini arzu etmesi çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacağından, içtihatların kanun koyucunun gerçek iradesini yansıttığından söz edilmesi mümkün olmayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve özel dairelerin sirayet nedeniyle lehe olan bozmadan yararlanan sanığın yeniden kurulan hükmü temyiz edemeyeceğine dair giderek istikrar kazanan ve yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarında açıklanan görüşlere iştirak etmek mümkün değildir. Zira Ceza Genel Kurulu ile aynı görüşü paylaşan yazarlar dahi, ceza muhakemesi normları yorumlanırken yazılı olan metinlerin yanında yazılı olmayan “Hak ve Adalet” kavramlarının göz ardı edilmemesi gerektiği hususunda hem fikir oldukları görülmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK’nın 325 maddesinde gerekse 5271 sayılı CMK’nın 306 maddesinde temyiz etmişçesine yararlanmadan bahsedilmesine karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun örnek olarak gösterilen her üç kararında da, teoride bazı yazarlar tarafından benimsenen ancak ağır eleştiriye uğrayan görüşler doğrultusunda “sirayetten yararlanan sanık hakkındaki hükmün bozulmadığı, sadece bozmanın sonuçlarından yararlandığı” gerekçe olarak gösterilmiştir. Sadece bozmanın sonuçlarından yararlanma ile temyiz etmişçesine yararlanma çok farklı kavramlar olmasına rağmen aynı anlamı yüklemek, bütün çağdaş anayasalarda temel bulan “Kanun koyucu abesle iştigal etmez” kuralına açıkça aykırı olacaktır. Sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkındaki hükmün bozulmadığı gerekçesine gelince; bozmadan yararlanan sanık hakkında sirayetten önce temyiz talebi olmadığı için incelenebilecek bir hüküm bulunmadığından hükmün doğrudan doğruya bozulması elbetteki mümkün olmayacaktır. Temyiz davasının da bir dava olması nedeniyle temyiz incelemesinin ancak bu dava ile sınırlı olacağı ve buna bağlı olarak sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkındaki sirayetten önceki hükmün doğrudan doğruya bozulmasının mümkün olamayacağı, ancak lehe bozma hükmünün sirayetine karar verilmesi durumunda, kesinleşmenin iptal edileceği gibi infaza başlanması halinde infazın dahi duracağı dikkate alındığında; artık hükmün bozulmadığından söz edilmesi gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır. Zira, CMK’nın 306 maddesinin gerekçesinde de sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında yeniden hüküm kurulmasının zorunlu olduğunun belirtilmiş olması, gerek Yargıtay Ceza Genel kurulunun gerekse özel dairelerin sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında yeniden hüküm kurulmamasını mutlak bozma nedeni olarak kabul etmiş olması, sayın çoğunluğun gerekçesinde ileri sürüldüğü gibi bozulmayan bir hüküm varken ikinci kez hüküm kurulmasının mümkün olamayacağı hususunda gerek öğretide gerek uygulamada herhangi bir duraksamanın bulunmaması karşısında; sırf temyiz davası bulunmadığı için incelemeyen ve buna bağlı olarak doğrudan doğruya bozma kararına dahil edilemeyen ancak hükmün kesinleşmesini iptal ettiren hatta bir aşama daha ileri gidilerek infaza başlanması halinde infaza dahi son vermeyi gerektiren sirayet müessesesinin koşullarının gerçekleştiği bir ortamda, artık “hükmün bozulmadığı” şeklinde ileri sürülen gerekçenin, yargıtayın yıllar öncesine dayanan ve giderek istikrar kazanan yerleşik uygulamaları ile çelişeceği gibi eşyanın tabiatına dahi aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira bir taraftan sirayet nedeniyle sadece bozmanın sonuçlarından yararlan sanık hakkındaki hükmün bozulmadığından söz edilirken, diğer taraftan sirayet koşullarının gerçekleşmesi halinde kesinleşmenin dahi iptal edilerek yeniden aynı sanık hakkında hüküm kurulmasının zorunlu olduğunun kabul edilmesi çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacaktır. Kanun koyucunun amacı sadece bozmanın sonuçlarından yararlandırmak olsaydı, madde metninde “sanık” tabiri yerine tıpkı uyarlama yargılamalarında olduğu gibi “hükümlü” tabirine yer verip, yeniden hüküm kurulması yerine sirayet nedeniyle temyiz eden sanık hakkında hükmedilen sonuç cezanın, infazda geçerli olacağının belirtilmesi ile yetinilirdi. Sirayet nedeniyle bozmadan yararlanan sanık hakkında verilen ikinci hükmün temyiz edilemeyeceğinin kabul edilmesi halinde ikinci kez verilen hükümdeki çok bariz hataların dahi tamamen denetim dışı kalma tehlikesinin yaşanabileceği gibi ikinci kararda sonuca etkili olabilecek sonuçların ortaya çıkması halinde adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan mahkemeye erişim hakkının açıkça engelleneceği ve adaletin sağlanması için istisnai bir hüküm olarak CMK’nın 306 maddesinde düzenlenen sirayet müessesinin yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlar ile eşitlik ve adalet ilkelerini nasıl zedeleyeceğinin somut örneklerle açıklanması gerekmektedir.
Örneğin ''A ve B'' isminde iki sanık ve katılan var. Yerel mahkeme öldürmeye teşebbüs suçundan ceza verdi. Resen temyize tabi değil. ''A'' temyiz etti, ''B'' temyiz etmedi. Yargıtay ilgili dairesi yerel mahkemece ''A'' hakkında verilen kararı, eylemin adam yaralama suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar vererek bozma hükmünün ''B'' sirayetine karar verdi. Yerel mahkeme bozmaya uydu, ancak bir yanlışlık daha yaptı, koşulları oluşmadığı halde tahrik hükümlerini uyguladı. Katılan temyiz etti. İlk hükmü temyiz etmeyen “B”nin temyiz hakkı yok deniyor. Sanığa tanınmayan hak katılana neden tanınsın denilerek katılanın “B” hakkındaki hükmü temyize hakkı yok denecek, sadece A”hakkındaki hükmü katılan temyiz edebilecek. “A” hakkındaki hüküm düzeltilebilecek. Ancak “B” hakkında, bırakın katılanı, Cumhuriyet Savcısı dahi temyiz edemez denilecek. Kısacası ''A'' kendi temyizi ile kendisini dezavantajlı bir konuma getirdi. Böyle bir kabulün ceza muhakemesi hukukunun amacına, ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olacağı gibi mahkemeye erişim hakkını da engelleyeceği açıktır. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür.
Sırf adaletin tecellisi için ihdas edilen sirayet kurumu; kanaatimizce sirayet nedeniyle lehe bozmadan yararlanan sanık hakkında kurulan hükmün, içtihat yoluyla denetim dışı bırakılması suretiyle ortaya çıkabilecek olan her türlü hakkaniyete aykırı sonuçlara katlanma zorunluluğu bulunan müesseseye dönüştürülmüştür.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde özetlenen yasal düzenlemeler, taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ceza Muhakemesi Hukukunun evrensel ilkeleri kanaatimizce sayın çoğunluk tarafından bir yana bırakılarak istikrar adına Yargıtayın 1948 yılından itibaren yerleşik uygulamaya dönüşen, ancak yasal dayanağı bulunmadığı gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin devreye girmesi sonucunda adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilen ve çağdaş bütün hukuk sistemlerinde olduğu gibi bizim hukuk sistemimizde de değer bulan mahkemeye erişim hakkı ile bağdaşmayan içtihatları tercih edilerek kanaatimizce ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan hakkaniyet ilkesine aykırı kararların ortaya çıkmasına sebebiyet verilmiştir.
Sonuç itibariyle ilk hükmü herhangi bir nedenle istinaf etmeyen ancak sirayet nedeniyle kurulan yeni hükmü temyiz etme yetkisinin bulunduğuna karar verilmesi gerekirken, bölge adliye mahkemesi tarafından verilen yeni hükmün sanık tarafından temyiz edilemeyeceğine dair sayın çoğunluğun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir. 25.01.2024