YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2023/1712 E.  ,  2023/2651 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.11.2018 tarihli ve 2017/202 Esas, 2018/350 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, 5237 sayılı Kanun'un 62/1, 53/1-2-3, 58/9, 63 uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejimine ve hükmün infazından sonra denetimli serbestlik tedbirlerine tabi tutulmasına karar verilmiştir.

2. .... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.10.2020 tarihli ve 2018/2804 Esas ve 2020/1881 sayılı Kararı ile "Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16.05.2019 tarih ve 2018/7173 Esas, 2019/4397 sayılı Kararında, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1, CMK'nın 150/3 ve 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5 inci maddeleri uyarınca "Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan yargılanan sanık ...'ın yargılanması sırasında müdafi bulunmasının zorunlu olduğunun kabul edilmesi, CMK'nın 188/1 inci maddesinde, duruşmada kanunen hazır bulunması gereken kişiler arasında zorunlu müdafiinin de sayılması, 289/1-e maddesinde, duruşmada kanunen hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılmasının hukuka kesin aykırılık nedeni olduğunun ifade edilmesi ve 280/1-d maddesinde, bu hususun mutlak bozma nedeni olarak gösterilmiş olması karşısında Av. ....'nün kovuşturmanın hiçbir aşamasında duruşmaya katılmadığı anlaşılmakla kendisini vekil ile temsil ettirmeyen sanığa müdafii tayin edilmeksizin yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi" nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 289 ve 280/1-d maddeleri uyarınca sair yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
3. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.01.2021 tarihli ve 2020/171 Esas, 2021/21 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, 5237 sayılı Kanun'un 221/4-2 nci cümlesi, 62/1, 53/1-2-3, 58/9, 63 uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejimine ve hükmün infazından sonra denetimli serbestlik tedbirlerine tabi tutulmasına karar verilmiştir.
4. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 15.09.2021 tarihli ve 2021/295 Esas ve 2021/958 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve o yer cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 02.12.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;
1.Sanığın soruşturmanın en başından itibaren etkin pişmanlık hükümlerince öngörülen tüm unsurları, beklenen davranış biçimini ortaya koyduğuna,
2.Sanığın gözaltına alındığı ilk anda etkin pişmanlıktan faydalanmamasının gerekçe gösterilerek alt sınırdan uzaklaşılmasının isabetli ve kanun koyucunun amacına uygun olmadığına,
3.Bölge Adliye Mahkemesince gerekçe gösterilmeden sanığın hatalı eylemini tam bir pişmanlıkla telafi etme çabası ile orantılı olmayan ve bu hususun takdir görmediği bir cezalandırma anlayışı ortaya konulduğuna,
4.Eksik inceleme ve değerlendirmeyle hüküm tesis edildiğine,
5.Mahkemece sanık hakkında hükme esas teşkil edecek tanık ifadeleri ve somut delillerin tartışılması adil bir yargılamanın özünü oluşturacak unsurlar olmasına karşın delillerin tartışılması yoluna gidilmediğine,
6.Suçsuzluğun ispatının sanıktan beklendiğine,
7.Lehe hususların değerlendirilmediğine,
8.Silahların eşitliği ilkesinin uygulanmadığına,
9.Aşamalarda tüm bildiklerini anlattığına ve ilgili birimlere yardımcı olduğuna,
10.Dosya kapsamı haricinde de bir çok isim verdiğine ve vermiş olduğu isimlerle yeni isimlerin ortaya çıktığına ve soruşturmalara başlandığına, bu şekilde örgütün çözüldüğüne,
11.Vermiş olduğu ifadelerle hakkında tanıklık yapanların ifadelerinin uyuştuğuna, bunun samimi bir etkin pişmanlık içerisinde olduğunu gösterdiğine,
12.Örgüt mensuplarının bilerek kullandıkları kod isim mantığından bihaber olarak kandırılarak Yusuf ismini kullandığına,
13."Herkes gider ben kalırım" şeklindeki ifadesinin farklı değerlendirildiğine,
14.İfadelerinde kronolojik olarak yanılgıya düşüldüğüne, bunun kanuna ve hukuka uygun olmadığına,
15.28.10.2016 tarihli ilk etkin pişmanlık beyanında kronolojik sıra ile ByLock programı hakkında bilgi verdiğine,
16.Bildiklerini her zaman anlatmaya ve elinden geleni yapmaya hazır olduğuna,
17.Verilen kararın kanuna ve hukuka uygun olmadığına,
18.Hakkında beraat kararı verilmesine, lehe hükümlerin uygulanmasına, en üst hadden indirim yapılarak cezasının düşürülmesine, hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına, kararın bozulmasına ve temyiz dilekçelerinde ileri sürülen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince "Yargıtay içtihatları ve tüm dosya kapsamından sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ile organik bağ içerisinde bulunarak yukarıda ayrıntılarıyla izah edilen ve münhasıran FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kullanımına sunulan kriptolu iletişim sistemi olan ByLock isimli programı örgüt içi gizli haberleşmeyi sağlamak maksadıyla örgüt üyesi olarak değerlendirilmesi gereken bir süre boyunca kullandığının ispatlandığı, bunun yanında dosya kapsamında dinlenen bir çok tanık beyanlarında sanığın örgüt içinde evlerden sorumlu BTM olarak görev aldığı, örgüte ait dernekte denetim kurulu üyesi olduğu, örgüte maddi yardım topladığı, emniyet teşkilatına adam kazandırmaya çalıştığı, kendisini reddeden M.A.L.'yle tartıştığı, örgütten ayrılmak isteyen polis memuru Ö.A.'nın emniyet imamının talebi üzerine tehdit ettiği, ByLock içeriklerine göre sanığın kendisini örgüt içerisinde "herkes gider ben kalırım" diyerek üst kısımlarda konumlandırdığı hususları hep birlikte ele alındığında sanığın örgüt hiyerarşisi içinde yer aldığını gösterir şekilde eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk tesbit edilmesi karşısında silahlı terör örgütüne üye olma suçunun yasal unsurları oluştuğu anlaşılmakla, bu hususta tam hukuki ve vicdani kanaat hasıl olmuştur. Sanığın eylemlerinin ve kastının yoğunluğu, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulması yoluna gidilmiştir.
Sanığın gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında örgüt içerisinde hangi konumlarda bulunduğunu ve kimlerle görüştüğünü anlattığı, ... İl Emniyet Müdürlüğünün 08.05.2018 tarihli yazı cevabı ile sanığın 32 kişinin ismini verdiği ve bu kişilerden 17 kişi hakkında FETÖ/PYD silahlı örgütüne üye olma suçu bakımından işlem yapıldığının anlaşıldığı, sanığın bu şekilde suçun aydınlatılmasına katkıda bulunduğu, bozma öncesi içerik tespiti yapılan ByLock programına ilişkin samimi beyanda bulunduğu, ByLock kişi listesinde ekli kişilerden bazılarının ismini kod adı ile bildiğini beyan ettiği ve buna ilişkin mahkememize celse arasında 20.01.2021 ve 26.01.2021 tarihli beyan dilekçesi sunduğu, sanığın örgütün dağılmasına yönelik göstermiş olduğu çabanın samimi olduğu, yine sanığın mahkememizce silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından hakkında işlem yapılan kişilerle ilgili dosyalarda birden fazla kez tanıklık yaptığı ve tanıklık yaptığı dosyalarda örgütün dağılmasına yönelik beyanda bulunduğu anlaşılmakla sanık hakkında verilen cezadan etkin pişmanlık hükümleri kapsamında TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince takdiren 1/2 oranında indirim cihetine gidilmiştir. Sanığın bozma öncesi adına kayıtlı hatların Y. ve T. isimli kişiler tarafından kullanıldığını beyan ederek ByLock kullanıcısı olduğunu inkar etmesi, sanığın (...) (...) 3974 telefon numarası üzerinden ByLock programını kullandığının, nitekim ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre kullandığı ByLock ID numarası "253986", kullanıcı adı "efrail", şifresinin "yusuf" olduğunun anlaşılması, bozma sonrası beyanında cumhuriyet savcısının sorusu üzerine "Ben başlangıçtan buyana ByLock kullandığımı inkar etmedim, ByLock içeriğine ilişkin isimler verdim ancak bir kısım isimleri verememiş isem de gerçek isimlerini bilmememden veya tanımamamdan kaynaklanmış olabilir, kod adı kullandıkları için bir kısım isimleri verememiş olabilirim, ByLock kullanıcı adım .... şifrem ise ....tu" şeklinde beyanda bulunarak ByLock kullandığını ancak bozmadan sonra ikrar etmesi nazara alınmış ve etkin pişmanlık hükümleri üst hadden uygulanmayarak takdiren 1/2 oranında uygulanmıştır." şeklindeki gerekçeyle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
A. B bendinde yazılı nedenlerle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.
B.
1.Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın yargılama aşamasında 26.01.2021 tarihli dilekçesi, sanık müdafiinin 25.01.2021 tarihli dilekçesinin ekinde sunduğu sanığın beyanlarına ilişkin 20.01.2021 tarihli dilekçesi ve sanığın temyiz aşamasında sunduğu 23.01.2023 tarihli dilekçesi ile etkin pişmanlık hükümleri kapsamında teşhis yapabileceğini, etkin pişmanlık indiriminin 1/2'den daha üst seviyeden uygulanmasını talep ettiğini bildirmesi ve bu yönde bilgi vermesi karşısında, duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp, verdiği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumuna uygun faydalı bilgiler olup olmadığı, eldeki bilgilerle örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre hakkında 5237 sayılı Kanun'un 221/4-2 nci cümlesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin azami hadden veya daha makul oranda uygulanıp
uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,
2. Etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 221/5 inci maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık ve sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 15.09.2021 tarihli ve 2021/295 Esas ve 2021/958 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
04.05.2023 tarihinde karar verildi.