YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2023/14827 E.  ,  2023/7163 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/71E., 2019/299 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama, bozma

İlk Derece Mahkemesince sanıklar ... ve ... hakkında verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği görülmekle tüm sanıklar hakkında kurulan hükümlerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci ve üçüncü fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 ... maddesinin birinci fıkrası ve 7188 sayılı Kanuna eklenen geçici 5 ... maddenin 1/f bendinde belirtilen sürede olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 ... maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından; sanıklar ... ve ... müdafiilerinin duruşmalı inceleme talebini ise yasal şartlar oluşmadığından 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.11.2018 tarihli ve 2018/776 Esas, 2018/825 sayılı Kararı ile;
a. Sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı ... Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 ... maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca,
b. Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı ... Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin birinci fıkrası, 221 nci maddesinin dördüncü, fıkrasının ikinci cümlesi ve beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 ... maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca mahkumiyet kararları verilmiştir.
2. İlk Derece Mahkemesi kararının sanıklar müdafiileri tarafından istinafı üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin 21.02.2019 tarihli ve 2019/71 Esas, 2019/299 sayılı Kararı ile, sanıklar ... ve ... yönünden kesin olmak üzere tüm sanıklar hakkında verilen hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddine; 14.03.2023 tarihli tarihli ek kararı ile de, T.C.Cumhurbaşkanlığı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine kesin olmak üzere karar verilmiştir.
3. Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanıklar müdafiilerinin temyizi üzerine, dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.04.2019, 02.01.2020, 08.02.2020, 28.12.2020 tarihli ve onama-bozma görüşünü içerir Tebliğnameler ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle:
1.Mahkeme hükmünün CMK'nın 230 uncu maddesine uygun gerekçe içermediği ve tayin olunan cezada alt sınırdan uzaklaşmayı gerektiren yeterli bir gerekçenin gösterilmediğine,
2.Sanığın KHK ile el konulan şirkete ortaklığının bulunmasının terör örgütü üyeliğine kanıt olamayacağına,
3.Etkin pişmanlıktan yararlanarak ifade verdikten sonra tanık olarak dinlenen şahısların beyanlarına itibar edilemeyeceğine ve beyanlarının soyut nitelikte olduğuna,
4.Sanığın örgütün talimatı sonrasında Bank Asyaya para yatırmadığına,
5.ByLock USER ID kayıtları ile CGNAT kayıtlarının çeliştiklerine,
6.ByLock kayıtlarının istihbari çalışmalar sonucunda elde edildiğinden mahkumiyet kararına gerekçe yapılamayacağına,
7.Sanığın ByLock kullanmadığına,
8.Sanığın yasalarla kurulmuş dernek ve sendikaya üye olmasının hukuk devletinde suç teşkil edemeyeceğine,
9.Diğer temyiz sebepleri ve sair hususlara, ilişkindir.
Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle:
1.Atılı suçun unsurlarının oluşmadığına,
2.Sanığın tüm aşamalardaki samimi beyanlarında bulunduğuna,
3.Örgütün cemaat boyutuyla bilindiği dönemde dahi bir irtibatının bulunmadığına,
4.Tanık beyanlarının sanığın örgüt ile bağlantısını delillendirecek ya da ispatlayacak beyanlar içermediklerine,
5.Sanığın Merkür Şirketi ile ortaklığının 2002 yılına, ŞUGİAD Derneği üyeliğinin 1994 yılına dayanmakta olduğuna ve buralarda örgütsel faaliyet içerisinde bulunmadığına, kimse yok mu derneği ve Karaköprü Cami Derneğinin yasa dışı faaliyetlerinin olmadığına,
6.Sanığın ByLock kullanmadığına, Banka Asyada hesap hareketlerinin tespit edilemediğine,
7.Hakkında arama kararı bulunduğunu öğrenen sanığın kaçmayıp kendisinin kolluk kuvvetlerine giderek teslim olduğuna,
8.Sanlıurfa Tic. ve San. Odası Başkanının tutuklanması nedeniyle yapılan basın açıklamasında hiçbir suç unsurunun bulunmadığına,
9.Sanığın atılı suçu işlemediğine,
10.Diğer temyiz sebepleri ve sair hususlara, ilişkindir.
Sanık ... müdafiilerinin temyiz sebepleri özetle:
1.Sanığın Bank ... hesabına örgüt talimatı üzerine para yatırmadığına,
2.Sanığın 17/25 Aralık süreci olarak bilinen süreçten sonra gerçek durumu anladığını ve örgütle olan tüm bağını kopartmak için gerekli adımları attığını,
3.Sanık hakkında tayin olunan cezada somut bir gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılmasının hukuka aykırı olduğuna,
4.Sanığın Merkür Şirketine 28.06.2013 tarihinde verdiği dilekçesine istinaden 10.11.2014 tarihinde yönetim kurulu üyeliğinden çıkarıldığını, zaten şirkette aktif bir çalışmasının olmadığına,
5.Atılı suçun unsurlarının oluşmadığına ve sanığın atılı suçu işlemediğine,
6.Diğer temyiz sebepleri ve sair hususlara, ilişkindir.
Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle:
1.Sanığın Bank ... hesabına örgüt talimatı üzerine para yatırmadığına,
2.Sanığın işadamı olması sebebiyle ŞUGİAD isimli derneğe üye olduğunu ve ayrıldığını, bulunun örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğine,
3.Sanık hakkında hiçbir tanık ifadesinin bulunmadığına,
4.Sanığın 2008 yılında ortak olduğu Merkür Şirketinden 2015 yılında hissesini devrederek ayrıldığını, şirkette aktif çalışmasının olmadığını,
5.Diğer temyiz sebepleri ve sair hususlara, ilişkindir.
Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle:
1.Eksik inceleme ile karar verildiğine,
2.Sanığın kendiliğinden giderek teslim olup etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunduğu ve teşhis işlemleri yaptığından, her ne kadar hakkında yakalama kararı var iken henüz yakalanamadığı bir dönemde kendiliğinden giderek teslim olması nedeniyle hakkında TCK'nın 221/4-1 ... cümlesi hükümlerinin uygulanarak ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğine,
2.Diğer temyiz sebepleri ve sair hususlara, ilişkindir.
III- OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin kabulü
İlk Derece Mahkemesince sanıkların eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanıklar ... ve ... hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak suretiyle tüm sanıklar hakkında ayrı ayrı mahkûmiyet kararı verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden sanıklar müdafiilerinin istinaf başvurularının esastan reddine, T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, çocuklarını örgütle irtibatlı okullara göndermenin ve gazete, dergi aboneliğinin müsnet suç yönünden delil yahut örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği tespit edilerek yapılan inceleme sonunda;
1. Sanıklar ... ve ... hakkında
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla, sanıklar müdafiilerinin sair temyiz itirazlarının reddine. Ancak;
a. Anayasa'nın 138/1 ... maddesi hükmü, TCK'nın 61 ... maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi ve kasta dayalı kusurun ağırlığı bağlamında, sanıkların örgütteki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin önem ve yoğunluğu ile faaliyet alanı göz önünde bulundurularak dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun ... bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, sanık ... yönünden teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek, sanık ... yönünden ise suçun unsurları ayrıca teşdit sebebi yapılıp aynı kanunun 61/3 üncü maddesine muhalefet edilerek yerinde olmayan gerekçe ile fazla ceza tayini,
b. Sanık ... yönünden ayrıca;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
5237 sayılı Kanun'un 221 ... maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin tatbiki için, "suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi" gerektiğinden, hakkında ceza soruşturması bulunan şüphelinin yakalanmadan önce yetkili merciilere gönüllü olarak teslim olsa/kendiliğinden gelse bile bu aşamada örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermemesi halinde anılan normun uygulanma imkanı bulunmayacağı ve fakat şartları oluşmuş ise cezada indirim öngören şahsi sebep olarak düzenlenen ikinci cümlenin tatbik edilebileceği gözetilmelidir.
5237 sayılı Kanun'un 221 ... maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemlerini, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 Karar).
5237 sayılı Kanun'un 221 ... maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 1/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespitiyle ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun’un 221 ... maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanık hakkında incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği, faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetildiğinde, uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun üst sınıra yakın indirim yapılması gerekirken indirimin derecesinde yanılgıya düşülmesi,
2. Sanıklar ... ve ... hakkında
Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz (TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1 ... maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.
Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1 ... maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; örgütün nihai amacını ortaya koyan operasyonel faaliyetlerinin başlamasından önceki dönemde örgütsel içeriği tespit edilemeyen dini sohbetlere katıldıklarına, örgütün devlet aleyhine faaliyetlerde bulunduğunu fark ederek irtibatlarını tamamen kopardıklarına, örgüte müzahir şirket ortaklığı ve dernek üyeliklerini sona erdirdiklerine yönelik aksi kanıtlanamayan başkaca delil elde edilemeyen sanıkların; örgütün nihai amaçlarını açıkça ortaya koyan dış aleme yansıyan olay ve olguların yaşandığı dönemden itibaren herhangi bir örgütsel faaliyetlerinin tespit edilememesi karşısında, haklarında TCK’nın 30/1 ... maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden bir çoğu müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilemeyecek olay ve olgulara hukuki değer atfedilerek delillerin hatalı değerlendirilmesi neticesinde yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesisi,
3. Sanık ... hakkında
a. Sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp katılmadığına ilişkin maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konulması bakımından, suçun sübutu ve cezanın kişileştirilmesi bakımından belirleyici delil olan İ.H.K.'nın soruşturma aşamasında bilgi sahibi sıfatıyla alınan ifadesinin hükme esas alınamayacağı da gözetilerek istinaftan sonra gelen ve sanık hakkında teşhis ve anlatımlarıda bulunduğu anlaşılan M.H. isimli şahısla birlikte usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlemelerinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
b. Kabul ve uygulamaya göre de;
Anayasa'nın 138/1 ... maddesi hükmü, TCK'nın 61 ... maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1 ... maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi ve kasta dayalı kusurun ağırlığı bağlamında, sanığın örgütteki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin önem ve yoğunluğu ile faaliyet alanı göz önünde bulundurularak dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun ... bir cezaya hükmedilmesi gerekirken yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanıklar müdafiilerinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin 21.02.2019 tarihli ve 2019/71 Esas, 2019/299 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası (a) bendi uyarınca Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
10.10.2023 tarihinde karar verildi.