YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2022/12097 E.  ,  2024/3547 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.05.2021 tarih ve 2020/139 Esas 2021/176 sayılı Kararı
SUÇLAR :Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım, silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM :Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan 5237 sayılı TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 39/2-c maddesi delaletiyle 39/1, 62, 53, 58/9, 63 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik CMK’nın 299/1 inci maddesi uyarınca REDDİNE,
I-Katılan ... ve müşteki T.C. ... vekillerinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;
1-T.C. ... ile ilgili olarak;
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından;
2-... ile ilgili olarak;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan;
Bu suçların niteliği itibariyle anılan suçlardan doğrudan doğruya zarar görmedikleri, bu nedenle davaya katılma haklarının bulunmadığı ve davaya katılmalarına ilişkin verilen kararlar da hukuki değerden yoksun olup, hükümleri temyiz etme yetkisi vermeyeceğinden, katılan ... ve müşteki T.C. ... vekillerinin bu suçlara yönelik temyiz istemlerinin, CMK'nın 298/1 inci maddesi gereğince REDDİNE, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 23.11.2021 tarihli temyiz istemlerinin reddine ilişkin ek kararının ONANMASINA,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
II-HUKUKİ AÇIKLAMALAR:
Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı TCK'nın 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309 uncu maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37 nci maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309 uncu maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak, her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasası'nın 137/2 nci maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24/3 üncü maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
III-DOSYA KAPSAMI İTİBARIYLA 15.07.2016 TARİHİNDE BOLU İLİNDE GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEM VE FAALİYETLER:
15 Temmuz 2016 tarihinde Yurtta Sulh Konseyi tarafından hazırlanan ve Tuğgeneral Mehmet Partigöç imzasını taşıyan sözde Sıkıyönetim Direktifinin saat 22:45 civarlarında Bolu 2. Tugay Komutanlığı Harekat Merkezine ulaştırıldığı, 15 Temmuz gecesi 2. Komando Tugay Komutanlığı nöbetçi amiri olan ... Kıyak'ın harekat merkezinde görevli personel tarafından aranarak durumdan haberdar edildiği, bu haber üzerine harekat merkezine geçen Yüzbaşı ... Kıyak'ın Sıkıyönetim Direktifini gördükten sonra 2. Komando Tugayı Kurmay Başkanı Veli Ceylan'ı ve 2. Komando Tugay Komutanlığı vekili Albay ...'ı aradığı, aynı Sıkıyönetim Direktifinin hemen hemen benzer saatlerde Bolu Jandarma Alay Komutanlığına da ulaştırıldığı, Sıkıyönetim Direktifinden haberdar edilen 2. Komando Tugay Komutanlığı Kurmay Başkanı Yarbay ...'ın haber üzerine birliğine intikal ettiği, İl Jandarma Alay Komutanı olarak görev yapan Albay ...'ın Sıkıyönetim Direktifini öğrendikten sonra direktiften Albay ...'ı da haberdar ettiği, Albay ...'ın bunun üzerine görevde bulunduğu Bolu 2. Tugay Komutanlığına değil, Jandarma Alay Komutanlığına geçtiği, ... ve ...'ın burada gönderilen Sıkıyönetim Direktifine uyulup uyulmayacağını bir süre aralarında değerlendirdikleri, daha sonra şahıslara ...'dan önce 2. Tugay Komutanlığı vekilliği görevini ifa eden ve fakat YAŞ kararlarını beklediği için Tugay Komutanlığında bulunan ve komutan vekilliği görevini 3 gün önce ...'a devreden Albay ...'nın da katıldığı, bu esnada geçici görevle Hakkari Şemdinli'de bulunan 2. Komando Tugay Komutanı ... 'in hem ...'ı, hem Kurmay Başkanı ...'ı, hem de Alay Komutanı ve Garnizon Komutanı olan Albay ...'ı cep telefonlarından aradığı, ... ve ...'ın beyanlarına göre ... 'in "Sıkıyönetim Komutanı olduğunu belirterek gerekli hazırlıkların yapılmasını" hem Tugay Komutan vekilinden, hem de Garnizon Komutanı olan Alay Komutanı ...'dan istediği, Tugay Kurmay Başkanı olan Veli Ceylan'ın Sıkıyönetim Direktifinden haberdar olur olmaz Tugay Komutan vekili ...'ı aradığı, ...'ın Kurmay Başkanı ...'a askerin kışlaya çağrılması ve KOKTOD düzenine geçilmesi emrini verdiği, ... tarafından verildiği anlaşılan personelin toplanması ve KOKTOD düzenine geçilmesine yönelik emirler doğrultusunda Kurmay Başkanı Yarbay ... ve nöbetçi amir Yüzbaşı ... 'ın tüm askeri personeli içtima alanında topladıkları ve KOKTOD düzeninde görevi bulunan personelin bu düzene geçmesi işlemlerine nezaret ettikleri, TİM komutanı olarak belirlenen Üsteğmen ...'ın öncülüğünde KOKTOD düzeninde bulunması lüzumlu olan kompozit başlık, hücum yeleği, boş şarjör gibi askeri ekipmanların içtima alanında bulunan ve bu düzende görevi bulunan askeri personele dağıtıldığı, yine KOKTOD düzeninde bulunduğu belirtilen personel taşıyıcı araçların içtima alanına çıkarıldığı, Bolu İl Jandarma Alay Komutanlığında ve 2.Komando Tugay Komutanlığında bulunan nizamiye girişlerinin ve nöbet kulübelerinin tahkim edilmesi için gerekli emniyet tedbirlerinin askeri birliklerce alındığı, ...'ın Topçu Taburunda görevli olan Teğmen ... Birinci'yi nöbetçi amir Yüzbaşı ... aracılığıyla çağırarak rütbelilerden oluşan bir manga teşkil etmesi emrini verdiği, bu emir doğrultusunda Teğmen ... Birinci'nin rütbelilerden oluşan 9 kişilik bir manga teşkil ettiği, Yarbay ...'ın mangaya ilişkin hazırlıkların tamamlanması sonrasında söz konusu mangayı Tugay binasının yan tarafına çağırarak hazırlıklarını kontrol ettiği, manga personeline "Ben komutanınızdan emir alır, yalnızca komutanınıza emir veririm. Bundan sonra ben ve Teğmen ... dışında kimseden emir almayacaksınız. Dışarıya çıkabilirsiniz. Size Valiyi alma ya da koruma görevi verebiliriz" şeklinde bir konuşma yaptığı, oluşturulan manganın teçhizatlarıyla birlikte gecenin ilerleyen saatlerine kadar Tugay binası yakınında hazırda bekletildiği, bu esnada ... Ceylan'ın Tugaydaki mühimmattan sorumlu personelleri yanına çağırarak Tugay mühimmatlarını güvence altına aldığı ve bir kısım mühimmat sorumlularına yanından ayrılmamaları konusunda talimat verdiği, Astsubay Ahmet Üney'i yanına çağırarak kendisi, şoförü ve habercisi için mühimmat istediğini söylediği, bu emir doğrultusunda Astsubay ...'in kendi sorumluluğu altında bulunan 800 adet mühimmatı cephanelikten alarak Kurmay Yarbay Veli Ceylan'ın emri doğrultusunda şarjörlere basıp, 5 adet hücum yeleğine yerleştirdiği, hücum yeleklerinden ikisinin Kurmay Başkanının makam araçlarından olan bir Land'a yüklendiği, Yarbay ...'ın şoför ... ve habercisi ... ile birlikte önce Tugayın 1 nolu nizamiye kapısını, arkasından da çöplük kapısı olarak tabir edilen 4 nolu nizamiye kapısını kontrol ettiği, 4 nolu kapının anahtarını nöbet kulübesindeki personelden talep ettiği, daha sonra tekrar Tugay binasının olduğu bölüme geldiği, nöbetçi amir ... 'ın içtima alınındaki askeri personelin hazırlıklarını tamamlaması ve KOKTOD düzenine geçişin tamamlanması hususunda o günkü komutan ve nöbetçi amir sorumluluğunu aşacak düzeyde gayret ve heyecan ile personelin bir an önce gerekli düzeni almasına uğraştığı, Yarbay ...'ın harekat merkezine geçerek burada tutulan Ceride kayıtlarını inceledikten sonra kendi el yazısıyla tuttuğu Ceride kayıtlarının daha önce tutulan kayıtlar yerine ikame edilmek üzere sisteme işlenmesini bu görevi yapan askeri personele dikte ettiği, içtima alanında bekleyen askerler arasında Tugay Komutanı ... 'in ...'den yola çıkarak Bolu'ya doğru gelmekte olduğu ve Bolu ve Düzce'den sorumlu Sıkıyönetim Komutanı olduğuna dair söylentilerin dolaşmaya başladığı, saat 03:00'e kadar içtima alanında bekleyen ve KOKTOD düzenine geçişe ilişkin eksiklikleri tamamlamaya çalışan 2. Komando Tugay Komutanlığı personelinin Tugay Komutan vekili ...'ın 03:00 civarlarında Tugaya gelmesi sonrasında yemekhaneler bölgesine gönderildiği ve sabaha kadar burada bekletildiği, askerin kışla dışına çıkma girişiminde bulunmadığı ve fakat Sıkıyönetim Direktifinin ulaştığı 22:45 saatinden 03:00 saatine kadar içtima alanında hazır halde bekletildiği dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır.

IV-SANIĞIN EYLEMLERİ VE HUKUKİ DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
1-SANIĞIN EYLEMLERİ;
Olay tarihinde Bolu 2. Komando Tugay Komutanlığında Üsteğmen rütbesi ile İkmal subayı olarak görev yaptığı, 15.07.2016 tarihli menfur darbe girişimi gecesi Tugayda nöbetçi subay olduğu, Sıkıyönetim mesaj emrinin Topçu Taburu Komutan vekili ve Tugay nöbetçi Amiri olan Yüzbaşı ... 'a gelmesi üzerine kendisine verilen emir üzerine içtima emri verdiği ve hazırlıklara başladığı, Tugayda bulunan diğer komutanlara Sıkıyönetim mesaj emrini ve içtima alanına toplanma emrini ilettiği, ayrıca içtima alanında mühimmat sorumlusunu aradığı ve KOKTOD düzenini kurduğu, KOKTOD düzenine geçilmesiyle birlikte kendisinin TİM komutanı olarak belirlendiği, sanığın rütbe ve kıdemi de dikkate alındığında KOKTOD düzenine Valinin emri ile geçilmesi gerektiğini bilebilecek durumda olduğu, buna rağmen tanıklar beyanları ile de doğrulandığı üzere askerlere hitaben "Valilik tarzı yerlere gidebiliriz, gençler tarihe tanıklık ediyorsunuz. Bunu herkes göremez" şeklinde beyanda bulunduğu, yanı başında mühimmat sandığının olduğu, Bakım Çavuşu ...'a hitaben "Timin başına geç. Valiliğe gidilecek, hazırlık yap" dediği, araçların içtima alanında hazır edilmesi için uğraş verdiği, bilahare gelen araçların çalıştırıldığı, hatta bazı araçlara askerlerin bindirildiği ve araçların arka kısmında askerlere mermi dağıtıldığı, sanığın buna nezaret ettiği, kendi ekibine "tam itaat istiyorum. Kimse maceraya kalkışmasın, kahraman olmaya kalkmasın" dediği, fakat darbe girişimini gerçekleştirmek için yolda olan darbeci Tuğgeneral Bolu 2. Tugay Komutanı ... 'in Bolu'ya intikal edememesi ve ülke genelinde menfur darbe girişiminin halkın direnişi ile akamete uğraması sonucunda askeri birliklerin Tugay sınırlarından dışarı çıkartılamadığı,
2-SANIĞIN HUKUKİ DURUMU;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olan sanığın, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişiminin ayarlama ve organizasyonunda yer almayan, ancak zarar tehlikesi bakımından illi değer taşıdığı açıkça sabit olan eylemleri ile darbeye teşebbüse elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sağlayıp, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak darbeye teşebbüsün icrasını kolaylaştırmak suretiyle Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçunu işlediği kabul edilerek Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan cezalandırılmasına, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ise ceza verilmesine yer olmadığına dair kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamakla;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanığın suçun icrasına başlanmasından sonra darbe girişimine katılma iradesini açıkça ortaya koyan eylemleri, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bir bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğundan, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun vasfının tayin edildiği, incelenen dosya kapsamına göre Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçunun sübutunun kabul edildiği ve bu kapsamda sanığın savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği anlaşılmakla; sanık müdafii, Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve katılan ... vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, CMK'nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın ve mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanun'un 8 inci maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesi gereğince dosyanın Bolu 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
11.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.