YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2022/11685 E.  ,  2024/3488 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/1481 E., 2020/767 K.
SUÇ : Terör örgütü propagandası yapmak
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 nci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.07.2019 tarihli ve 2018/291 Esas, 2019/289 sayılı kararı ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası, aynı fıkranın ikinci cümlesi, 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 62 inci maddesi uyarınca sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

2.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 24.09.2020 tarihli ve 2019/1481 Esas, 2020/767 sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 07.02.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1.Sanığın mahkumiyeti için her türlü şüpheden uzak somut delil bulunmadığına,

2.Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılamada terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Anayasa'nın 138 inci maddesinin birinci fıkrası hükmü, 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken teşditin derecesinin tayininde yanılgıya düşülmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2. Zincirleme suç hükümleri kapsamında sanığa ait olduğu tespit edilen sosyal medya hesabında son paylaşım tarihinin suç tarihi olduğu gözetilmeden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “28.11.2015” olarak gösterilmesi gerekirken hükme esas alınan tüm paylaşım tarihlerinin ayrı ayrı yazılması,

3. Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin mütalaasını bildirdiği duruşmada hazır bulunan sanığa CMK'nın 216 ncı maddesine aykırı olarak esas hakkındaki mütalaaya karşı diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 24.09.2020 tarihli ve 2019/1481 Esas, 2020/767 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Üye ...'ın ayrıca hükümde yasak delil kullanıldığına yönelik karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 37 Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.03.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi 03.07.2019 tarih, 208/291 (E) ve 2019/289(K) sayılı kararıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan yapılan yargılama sonucunda sanığın 3713 sayılı Yasanın 7/2. madde 1. Cümlesi, 3713 sayılı yasanın 7/2. Madde 2. Cümlesi, TCK'nın 43/1 ve TCK. 53, maddeleri gereğince 1 YIL 16 AY 3 GÜN hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 24.09.2020 tarih 2019/1481 Esas 2020/767 Karar sayılı ilamıyla esastan reddine karar verildiği,
Kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oy çokluğuyla kararın bozulmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Karara muhalefet etmemizin hukuki sebepleri;
Yasak delil elde edililip kullanılmasına yönelik tespitler;
6 Ocak 2017 tarih, 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesiyle; 2559 sayılı Kanun'un ek 6. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Buna göre;
“Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 6. maddesine eklenen bu fıkra Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarih ve 2018/91 Esas, 2020/10 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Dolayısıyla polise siber ortamda tanınan sanal ortamda araştırma yetkisi iptal edilmiştir. Bu tarihlerden sonra ve önce Ceza Muhakemeleri Kanunun'un genel hükümlerine göre Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda suç araştırması yapılacağı aşikardır ve hazırlık soruşturması nasıl başlayacağı kanunumuzda açıkça düzenlenmiştir.
Polise sanal yetki verilen dönem dışında kalan suç tarihinde de soruşturmanın Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun genel hükümlerine göre Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda suç araştırması yapılacağı aşikardır ve hazırlık soruşturması nasıl başlayacağı kanunumuzda açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla suç tarihinde 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'na göre soruşturma ve suç delillerinin toplanması zorunludur.
Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar (CMK. 160/1 m.). Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığıyla her türlü araştırmayı yapabilir (CMK. 161/1 m.). Yargıtay Ceza Daireleri ve Ceza Genel Kurulu kararlarında istikrarlı bir şekilde soruşturmayı Cumhuriyet Savcısını başlatacağı ve soruşturma işlemlerini Cumhuriyet Savcısını talimatıyla yapılabileceği açıkça kabul edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04.12.2007 tarihinde vermiş olduğu 2007/247-257 sayılı kararında “Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için soruşturmaya başlayacaktır. Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak hangi tür olaylarda hangi yolları takip edebileceğine ilişkin mevzuatımızda çok açıklık bulunmamakla birlikte soruşturma yöntemleri uygulamanın getirdiği benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birim olarak isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır.” demek suretiyle Cumhuriyet savcısının hukuk içerisinde kalarak Ceza Muhakemeleri Kanunun'daki usul işlemlerini ve (hükümleri riayet etmek suretiyle) soruşturmada yürüteceği yöntemi kendisinin belirleyeceğini benimsemiştir; ancak Cumhuriyet savcısının bu serbestliği sınırsız, hukuk düzenine ve evrensel hukuk kurallarına aykırı olamaz. Ayrıca ünlü ceza hukukçusu Rudolf Von Jhering’in değimi ile “şekil keyfiyetin

düşmanı hürriyetin ikiz kardeşidir.” ilkesinde belirtildiği gibi Cumhuriyet savcısı ve kolluk birimleri ceza soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Kanunu'nda belirtilen usul kurallarına uymak zorundadır. Usul kurallarına uymadan hukuka aykırı elde edilen deliller soruşturma ve kovuşturmada kullanılamaz (CMK m. 147, 217/2, 206/2-a, 230/1-b, 289/1-i).
İncelenen dosya kapsamında kolluk birimlerinin dosya içerisinde bulunan 18.10.2018 tarihli tutanakla sanığa ait olduğu kabul edilen https://www. Facebook.com/....tüzüdür linkinde PKK terör örgütüne yönelik paylaşımlar yaptığı bu paylaşımların tutanağa bağlanarak fezleke ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği ve buna dayanarak sanığın yaptığı paylaşımlardan dolayı hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan hakkında kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.
Cumhuriyet savcısının soruşturma başlattığına dair sanık hakkında herhangi bir emir ve talimatının bulunmadığı, sosyal medyasıyla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı veya mahkemeden usulüne uygun olarak alınmış bir arama kararı bulunmadığı, sanığın yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada usulüne uygun olmayarak elde edilen yasak delillere dayanılarak propaganda suçundan mahkumiyet kararı verilemeyeceği açık olmasına rağmen daha önce Anayasa Mahkemesince iptal edilen PVSK ek 6. maddesinin ilgili hükmü gereğince re'sen yapılan tutanağa dayanılarak herhangi bir arama ve el koyma kararı olmaksızın ve yine bu konuda Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 ve 161. maddeleri gereğince alınmış bir talimat olmadan elde edilen paylaşımların kamu davasına konu edilerek hükme esas alınması mümkün değildir. Zira;
Delillerin hukuka ugun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur.
Buna rağmen yasak delillere dayanılarak hukuka aykırı olarak verilen mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oy çokluğuyla sanık hakkında verilen kararın BOZULMASINA karar verildiği tespit edilmiştir.
Sayın çoğunlukla aramızdaki hukuki görüş farklılığı "Daha önce polise verilen sosyal medya üzerinde siber takip yetkisini düzenleyen ek 6. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine polisin Cumhuriyet savcısının ancak talimat ve emirleriyle hareket edip suç soruşturmasına devam edebileceği, Cumhuriyet savcısının soruşturmanın başlatılmasına yönelik talimatı alınmadan ve bu konuda Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 134 ve devam maddeleri gereğince gerekli arama kararları yetkili makam ve mahkemeden alınmadan suç delillerinin toplanmasının mümkün olmadığı,
Yasal düzenlemeye göre;
PVSK ek 6. maddesinde kolluğun suç ile karşılaştığı durumda, yani suçüstü halinde nasıl davranacağı yönünde yasal ve emredici düzenleme mevcuttur. Adli arama yetkisinin kimler tarafından kullanılacağına dair CMK'nın 119. madesinde açık bir düzenleme mevcut olup, suçüstü hali dahi olsa bu yetkinin kolluk tarafından kullanılacağına dair zımni de olsa bir ifade veya bir ibare bulunmamaktadır. Kolluk amiri tarafından ancak Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda kişinin üstü ve eşyası üzerinde sınırlı olmak kaydıyla yetkinin kullanılabileceği belirtilmiştir. PVSK ek 6 ve CMK 119. maddeleri ile kolluğun suçüstü halindeki yetkisinin "aciliyet" ve "gereklilik" kriterlerinin ötesindeki aramalar PVSK ek 6. maddesine uygun olmayan ve CMK 119. maddesinde belirtilen şekilde bir arama kararına dayanmayan yasaya aykırı yetkisiz bir arama olacaktır. Yine bilgisayar ve bilgisayar kütükleri ve bilgisayar niteliğinde olan cep telefonları üzerinde CMK 134. madde gereğince hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının emriyle arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği, bunun dışındaki yöntemlerin hukuka aykırı olduğu açıktır. CMK, PVSK ve ilgili yönetmelikler bir bütün olarak ele alındığında çıkan sonuç, suçüstü hallerinde ancak "aciliyet" ve "gereklilik" kriterleri içerisinde tedbirin hukuka uygun olduğu gereklilik bulunduğu takdirde yapılabileceği, bunun dışında yapılan aramalar ve el koymaların hukuka aykırı olduğunu uygulamamızdaki Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarıyla tespit edilmiştir.

Anayasa'nın 38/6. maddesinde; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”
CMK’nın 217/1. maddesinde; “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.”
CMK’nın 217/2. maddesinde; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.“
CMK’nın 206/2. maddesinde; “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”
CMK’nın 230/1-b maddesinde; “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.”
CMK’nın 289/1-i maddesinde; “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”
1412 sayılı CMUK’un 254/2. fıkrasında; “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.”
Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür (CMK m. 160/2)

Cumhuriyet savcısının talimatı ve usulüne uygun olarak alınan bir arama emri ve arama kararı olmaksızın (CMK 134 maddesi gereğince bilgisayar veya bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde gerekli arama işlemleri yapılarak kayıtların kopyasının çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek ... haline getirilmesine ve kopyalarının alınmasına karar verilmesi) gerekli inceleme yapılarak elde edilen sanığın sosyal medyası üzerinde yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada sanığın beraatine karar verilmesi gerekir.
Delillerin hukuka ugun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle mahkeme kararının ilamda belirtilen bozma sebepleri dışında hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayandırılmış olması nedeniyle Beraat kararı verilmesi gerekirken oy çokluğuyla bozulmasına dair karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.