YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/9501 E.  ,  2023/3234 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Hatay 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.02.2018 tarih ve 2017/351 Esas ve 2018/210 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.10.2018 tarihli ve 2018/1594 Esas, 2018/1820 sayılı Kararı ile
a-Hüküm fıkrasında yer alan "TCK'nun 58/6 ncı maddesi gereğince bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına" ibaresinin hükümden çıkarılması,
b-Hükmün adli kontrol uygulanmasına ilişkin kısmında yer alan "TCK'nun 109 uncu maddesi" ibaresinin çıkarılarak yerine "CMK'nın 109/1 ve 109/3-a-b maddesi" ibaresinin eklenmesi suretiyle,
Diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK, sanık müdafinin hükme yönelik İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; "...sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti ayrıca sanık hakkındaki tüm delillerin tespiti ile sonucuna göre atılı suçun sübutu ile suç vasfı tayininin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi amacıyla;
İlgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak rapor alınması,
Sanıktan ele geçirilen dijital materyallere ilişkin inceleme sonuçlarının getirtilmesi, sanığın dosyasına ibraz ettiği 2015-2016 yıllarına ait Facebook paylaşım ve içerikleri de nazara alınarak, sanığa ait ait sosyal medya hesaplarının detaylı araştırılarak paylaşım/beğeni içeriklerinin tarihleriyle birlikte tespit edilmesi, sanığa ait HTS kayıtları içeriği itibariyle anılan suçtan haklarında soruşturma/kovuşturma yürütülmüş olan başkaca kişilerle irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti, UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, Mustafa Kemal Üniversitesi'ndeki yapılanma ile ilgili yürütülmüş olan soruşturma/kovuşturma dosyasında sanıkla ilgili başkaca bilgi, belge bulunup bulunmadığının saptanması, bulunması halinde bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine getirtilmesi, gerekmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması, sanığın Bank Asyadaki hesap kayıtları üzerinde diğer bankalardaki hesap kayıtları da nazara alınarak konusunda uzman bilirkişi marifeti ile inceleme yaptırılması ile duruşmada CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmek üzere tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanun'a aykırı bulunduğundan hükmün CMUK’nın 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASI..." görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle;
1.İddianamenin CMK'nın 170 inci maddesindeki hususları içermediğine,
2.İddianamede sanık hakkında yalnızca ByLock kullanıcısı olduğu belirtildiği halde mahkemece Bank ... ve diğer konularda sanığa sorular sorulduğu ve iddianamede anlatılmayan bu delillerin hükme esas alındığı,
3.ByLock'a ilişkin içerik tespit edilemediğine, bağlandığı iddia edilen ByLock IP'sinin mor beyin de çıkan IP adresi olduğuna,
4.ByLock verilerine ilişkin bilirkişi raporu alınmadığına ve savunma hakkının kısıtlandığına,
5.Bank ... hesap hareketlerinin örgütsel kastla yapıldığına dair delil bulunmadığına,
6.Suçun unsurlarının oluşmadığına,
7.Somut delillere dayanmaksızın, varsayım ile, yetersiz delille ve eksik inceleme ile karar verildiğine ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonucunda "...sanık ... hakkında FETÖ/ PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında toplanan delillerin CMK'nın madde 216/1 gereğince huzurda tartışılması neticesinde, Emniyet Genel Müdürlüğü Kom Daire Başkanlığı ByLock sorgu raporu ve Cumhuriyet Başsavcılığı sorgu sonuçlarına göre adına kayıtlı olan ... 7821 GSM nolu hattı üzerinden 13430001802661 ve 01343000180266 IMEİ numaralı cep telefonlarında ByLock adlı programının kullanıldığının bildirildiği, buna karşılık sanığın ise gerek soruşturma aşamasında müdafi huzurunda kolluk beyanında ve Sulh Ceza Hakimliği sorgusunda gerekse kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda CMK'nın madde 191/3-d uyarınca alınan savunma beyanlarında, ilgili hattın kendisine ait olduğunu ve yaklaşık olarak 6 yıldan beridir de kullandığını ama ByLock programını indirmediğini ve yüklemediğini belirtilerek isnat edilen suçlamayı kabul etmemiş ise de;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun dosyasına göndermiş olduğu bilgi ve belgelerin incelenmesinden ByLock programının IP adreslerinden biri olan 46.166.160.137 üzerinden ilk bağlantı tarihi 01.06.2015 ve sonrasında 12 kez bağlantı kaydının belirlenmesi ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ibraz ettiği cgnat kayıtları, HTS bilgileri ve GPRS/WAP verileri bir bütün olarak incelendiğinde, sanığın ByLock programını yüklemediği ve kullanmadığı yönündeki suçtan kurtulmaya yönelik savunma beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ /PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme ağı olarak kullandığı ilgili programı tespit tarihi ve sonrasında adına kayıtlı gsm hattı üzerinden kullandığı vicdani kanaatine varılmıştır.
Mali Suçları Araştırma Kurulu’nun dosyasına sunduğu 08.11.2017 tarihli masak raporu ve Bank ... kayıtlarının içeriğinin incelenmesinden; ilk hesap açılış tarihinin 23.05.2008 yılında olduğu 2013 yılı Aralık ayında hesabında 3.997,88 TL olduğu, 2014 Ocak ayında 3646TL bakiyesi varken, 2014 Şubat ayında 12115TL bakiyesi olduğu, hesap hareketliliğinin devam ederek 2014 yılı Temmuz ayında 140 TL ye gerileyerek 2014 yılı Ağustos ayında ise 15.000 TL ye yükseldiği, sonrasında 2015 yılı Eylül ayında sıfırlandığının ayrıca 29.08.2014 tarihinde de katılım mevduat hesabının açıldığının belirlendiği, sanığın da alınan savunma beyanlarında ilgili tarihte Kayseri’ye araba almak için gittiğinde arabayı alamaması sonucunda üstünde taşımamak için bankaya yatırma ihtiyacı duyarak Halk Bankası’na gittiğini ama çok sıra olunca yan yana olan bankalardan Bank ... A.Ş, ye yatırdığını beyan etmiş ise de, savunmasının bütünü ve masak rapor içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde, gerek Bank ... Katılım A.Ş. deki para hareketliliğinin devamlılığı gerekse FETÖ/PDY silahlı terör örgütü liderinin emir ve talimatlarından sonraki tarih aralığında hesabına yüklü miktarda para yatırması ve yeni katılım hesabı açtırması eylemleri birlikte gözönüne alındığında suçtan kurtulmaya yönelik savunma beyanlarına itibar edilmeyerek örgütün emir ve talimatları doğrultusunda terör örgütünün finans kaynadığı haline gelen Bank ... Katılım A.Ş. ye para yatırmak ve hesap açtırmak suretiyle örgütsel tavır ve kast ile hareket ettiği vicdani kanaatine varılmıştır.
Sanığın kişiliği ile eğitim durumu, sosyal seviyesi, yaşının ve konumunun gerektirdiği asgari analiz yeteneği, ortalama hayat tecrübesi dikkate alındığında örgütün milli güvenliğe karşı tehdit olarak görülüp resmi tedbir niteliğindeki açıklamalar ve tarihler dikkate alındığında TCK'nın madde 30 kapsamında hataya düşmediği bilakis örgüt üyeliği kastının bulunduğu, şöyle ki belirlenen tarihler ve sonrasında milli güvenlik için tehlike oluşturduğu açıklanmış olan bir örgütün faaliyetleri içerisinde bilerek yer aldığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun kayıt içeriklerinden anlaşıldığı üzere ByLock adlı gizli-kripto niteliğine haiz haberleşme programını örgütsel talimatlar sonucu kullanarak iletişimde bulunduğu, bu suretle örgüt faaliyetlerine gizlilik-tedbir içerecek şekilde katılarak örgüt hiyerarşisinde yer aldığı ve örgütün finans ayağı haline dönüşen Bank ... A.Ş. ye örgüt liderinin emir-talimat tarihleri olarak belirlenen zaman aralığındaki tarihlerde para yatırması ve yeni mevduat katılım hesabı açtırması şeklindeki eylemleri itibariyle örgütsel tavır sergilemek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağının bulunduğu vicdani kanaatine varılmıştır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...’ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarında kullanmış olduğu şifreli-kripto niteliğine haiz haberleşme-iletişim programı olan ByLock programını yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere kendi adına kayıtlı ve fiilen kullanımında olan ... 7821 nolu gsm hattı vasıtasıyla kullanarak örgütün hiyerarşik yapısında yer alması ve örgütün finans kaynağı haline gelen Bank ... A.Ş. ye örgüt liderinin talimat verdiği tarih aralığında para yatırmak ve yeni katılım hesabı açtırmak suretiyle örgütsel tavır sergileyerek örgütün aldığı karar dahilinde hareket etmesi şeklindeki eylem ve faaliyetleri gözönüne alındığında, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, bu hali ile de isnat edilen FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülmekle..." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, "...5838 sayılı Kanun ile değişik 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü hakkında Kanun'un 106 ncı maddesine göre 20 TL'nin altında kalan yargılama giderinin terkin edilmesi mümkün olup, sanıktan tahsili gereken 2 adet tebligat gideri toplam 22 TL yargılama gideri bulunmasına karşın, İlk Derece Mahkemesince yargılama giderinin 21 TL altında olduğundan Hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmesi aleyhe istinaf olmadığından düzeltme nedeni yapılmamıştır.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutunun kabulünde, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfının tayininde, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde usul ve yasaya bir aykırılık bulunmaması nedeniyle sanık müdafinin yerinde görülmeyen istinaf itirazlarının reddine,
Ancak;
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108 inci maddesi uyarınca mükerrirler hakkında denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevi hükmü veren mahkemeye değil, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye ait olacağı gözetilmeden, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 uncu maddesi gereğince "mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmasına ve hükmün infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, ayrıca "1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" hükmolunması suretiyle denetimli serbestlik tedbirinin süresi de belirlenerek infaz yetkisinin kısıtlanması, ayrıca sanık hakkında adli kontrol tedbirine hükmedilirken ilgili kanun ismi yanlış yazılarak, kanun maddesinin fıkra ve bendinin gösterilmemesi,
Kanuna aykırı ise de; bu husus yeniden yargılama yapmayı gerektirmeyip 5271 sayılı CMK'nın 280/1-c maddesine göre düzeltilebilmesi mümkün bulunduğundan,
1-Hüküm fıkrasında yer alan "TCK'nun 58/6 ncı maddesi gereğince bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına" ibaresinin hükümden çıkarılması,
2-Hükmün adli kontrol uygulanmasına ilişkin kısmında yer alan "TCK'nın 109 uncu maddesi" ibaresinin çıkarılarak yerine "CMK'nın 109/1 ve 109/3-a-b maddesi" ibaresinin eklenmesi suretiyle,
Diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK, sanık müdafinin hükme yönelik İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE..." karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
1-BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası A.Ş'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği gözetilerek;
Sanığın Bank ... nezdindeki tüm hesap hareketlerine ilişkin bilirkişi raporu alınmak suretiyle örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden, bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin bulunup bulunmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptanması,
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı'' gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporlarının ilgili birimden getirtilmesi, UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanıkla ilgili beyan bulunup bulunmadığı sorgulanıp, bulunması halinde onaylı suretlerinin getirtilip, hükümden sonra gelen siber raporu ile birlikte CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından ve tespit edilmesi halinde beyan sahiplerinin tanık olarak usulüne uygun biçimde dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belge ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.10.2018 tarihli ve 2018/1594 Esas, 2018/1820 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca Hatay 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.05.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.