YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/8821 E.  ,  2023/3415 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama

Bozma ilamı üzerine İlk Derece Mahkemesince verilen ve temyiz kanun yoluna tabi olan (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin 16.10.2018 tarihli, .... sayılı Karar hukuki değerden yoksun olduğundan) Hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.05.2017 tarihli, 2017/367 Esas ve 2017/232 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanığın neticede 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak mahrumiyetlerine karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.07.2017 tarihli, ... sayılı Kararı ile sanığın istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
3.Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20.02.2018 tarihli,... sayılı Kararı ile sanığın temyiz istemi yerinde görülmekle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 17.04.2018 tarihli,.... sayılı Kararı ile sanığın istinaf isteminin kabulü ile bozma ilamı doğrultusunda İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulmasına dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
5.Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.08.2018 tarihli, ... sayılı Kararı ile bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu sanık hakkında "Silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesi gereği 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında artırım yapılarak 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, TCK'nın 62/1 inci maddesi gereği cezasından taktiren 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak mahrumiyetlerine karar verilmiştir.
6. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 16.10.2018 tarihli,... sayılı Kararı ile sanık ve müdafiinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
7. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görülmediğinden düzeltilerek esastan reddi ile hükmün onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi:
1-Aleyhe delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,
2-Mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına
3-Kararın bozulmasına ve sair nedenlere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Bozma Gerekçesi:
I- Yapılan UYAP sorgulamasında, sanık hakkında Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/456 E. sayılı dosyasında suç tarihi 2017 ve öncesi olan silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan açılmış davanın bulunduğunun anlaşılması karşısında; silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu nazara alınarak, anılan dosyanın getirtilip yargılamaya konu eylemleri kapsadığının tespitinden sonra derdest olması halinde birleştirilmesi, karar verilip kesinleşmiş olması durumunda ise aslı veya onaylı örneklerinin Yargıtay denetime olanak verecek şekilde dosyaya konulmasından sonra bir bütün halinde değerlendirilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçu arasında geçitli/müterakki suç ilişkisi olduğu da dikkate alınıp sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
II- 5271 sayılı CMK'nın 101/3 üncü maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
III- Kabul ve uygulamaya göre ise,
1-) ,,somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock raporu ile BTK CD dökümlerinin CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-) Sanığın, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmemesi karşısında; atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olan KOM Daire Başkanlığının "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" belgesinin (0507) (...) (..) (..) nolu hat ile ByLock uygulamasına ait IP adreslerine kaç defa bağlanıldığının Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan sorulması ve ayrıca söz konusu cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydı getirtilip, ID bilgilerine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü veya Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan tespit ve değerlendirme tutanağı temin edildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
3-) Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "17.02.2017" yerine “15.07.2016” olarak yazılması,
B. Bozma Sonrası Bölge İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilen 16.08.2017 tarihli yazıdaki emniyet mahrem imamları listesinde bulunduğu ve bu nedenle Kocaeli 5.Ağır Ceza Mahkemesi'ne açılan 2017/456 Esas sayılı dosya ile mahkememiz dosyasının birleştiği, dosyamız ile birleştirilen Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesi' nin dosyasındaki mevcut dijital materyallerde sanığın örgütsel konumunun ve bilgilerinin yer aldığı, buna göre sanığın mahrem yapıdan 01.06.2015 tarihinde kendi isteği ile ayrıldığının belirtildiği,
Ayrıca sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri ...'in 25.12.2013 tarihli çağrısından sonra terör örgütüne ait banka olan Bank Asyada rutin bankacılık faaliyetleri dışında faaliyetlerde bulunarak yardım saikiyle yüksek miktarlı paralar yatırdığı,döviz alışı ve katılım hesabı açtığı,
ByLock raporuna ve GSM baz bilgilerine göre sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kabul edildiği ve kriptolu ByLock haberleşme programının da münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanıldığı;bu husus,banka hesap hareketleri, tanık beyanı ve veri içerikleri ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu böylelikle sanığın üzerine atılı bulunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşılmakla cezalandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bu delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle verilen bozma kararına uyulmasına rağmen, eşleştirmenin halen devam ettiğine ilişkin cevabi yazı içeriği nazara alındığında, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yetkili birimlerden yeniden istenip, hükümden sonra geldiği anlaşılan sanıkta ele geçirilen dijital materyallere ait bilirkişi raporu ve UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında bilgi veya beyan olup olmadığının araştırılarak, varsa ilgili şahısların sanık hakkındaki beyanlarının aslı veya onaylı suretleri ile birlikte 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılması, tespit halinde beyan sahiplerinin tanık sıfatıyla, doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı CMK’nın 180/1-2-5 inci maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun'un 181/1 inci maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenmelerinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
b- BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanun'un 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; dosya içerisinde Bankasya hesap hareketlerine ilişkin bir bilgi veya belge bulunmadığından ilgili yerlerden sanıkla ilgili Bankasya hesap hareketlerinin getirilmesi, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin bulunup bulunmadığının saptanması bakımından gerekirse bilirkişiden denetime uygun rapor alınması gerektiğinin düşünülmemesi,
c) Sanığa silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen temel cezanın 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi ile artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin fıkra belirtilmeksizin aynı Kanun'un 5 inci maddesi olarak gösterilmesi usul ve Kanun'a aykırıdır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.08.2018 tarihli, 2018/244 Esas ve 2018/343 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
23.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...