YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/5386 E.  ,  2023/2424 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. ....Ağır Ceza Mahkemesinin, tarihli ve 2017/111 Esas, 2017/53 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 08.05.2018 tarihli ve 2018/256 Esas, 2018/79 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin süresinden sonra yapılan istinaf istemlerinin 5271 sayılı Kanun’un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca redine 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendleri uyarınca O yer Cumhuriyet savcısının istinaf istemine yönelik olarak ise bozulmasına karar verilmiştir.

3. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.12.2018 tarihli ve 2018/160 Esas, 2018/291 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
4....Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 24.06.2020 tarihli ve 2019/377 Esas, 2020/1311 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik O yer Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
5.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.01.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;
1.15 Temmuz 2016 öncesi faaliyetlerin silahlı terör örgütü üyeliği kapsamında değerlendirilemeyeceğine,
2.Suçun kanuni unsurlarının oluşmadığına,
3.CGNAT kayıtlarının ByLock kullanıcısı olduğunu göstermediğine, ByLock programının hukuki delil mahiyeti taşımadığına,
4.Veri inceleme raporuna itibar edilmesinin mümkün olmadığına ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İstinaf bozma ilamı üzerine İlk Derece Mahkemesinin kabulü
Sanık hakkında mahkememizce yapılan yargılama neticesinde 21.11.2017 tarih, 2017/111 Esas, 2017/53 sayılı Kararla FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan sanığın mahkumiyetine karar verilmiş ve kararın istinaf edilmesi neticesinde ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 2018/256 Esas, 2018/79 sayılı Kararıyla "Tutuklu yargılanan sanığın kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanması hususunun CMK'nın 101/3 üncü maddesinin emredici hükmü olmasına rağmen, bu zorunluluğa aykırı şekilde müdafisi bulunmayan sanık hakkında yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulduğu" gerekçesiyle mahkememiz ilgili kararı bozulmuştur.
Bozma sonrası dosyanın mahkememiz 2018/160 Esas sırasına kaydı yapılmış ve bu esas numarası üzerinden yargılamaya devam olunmuştur.
Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı ByLock sorgu ekranlarında yapılan sorgulama sonucu sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir. BTK'dan temin edilen HTS kayıtlarından ve sanığın aşamalardaki beyanlarından sanık adına kayıtlı ve kullanmakta olduğu anlaşılan 0507 (...) (..) (..) numaralı hat üzerinden, ByLock sistemine kiralı IP'lere 11.08.2014-28.04.2017 tarihleri arasında ilk bağlantı tarihi 11.08.2014, son bağlantı tarihi ise 29.08.2015 olmak üzere 23650 kez bağlantı yapıldığı CGNAT kayıtlarından anlaşılmıştır. Yapılan bağlantıların yerlerini gösteren baz bilgileri ve sanığın çalıştığı/bulunduğu yerlere yönelik beyanları karşılaştırıldığında tarih aralıklarının uyduğu, BTK'nın 0.1.11.2017 tarihli cevabi yazısı incelendiğinde de, ByLock tespit edilen 359610045517627 IMEİ numaralı telefonun ByLock'a kiralı IP'lere bağlantı tespit edildiği sürelerde sanığa ait numara tarafından kullanıldığı, dolayısıyla söz konusu tarihlerde ByLock tespit edilen telefonun sanığın kullanımında olduğu anlaşılmıştır.
ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı incelendiğinde; sanığın 38078 USER/ID numaralı kullanıcı olduğu, kullanıcı adının "inan", şifresinin ''624238Me.'' olduğu, sanığa ait ID'yi ekleyenlerin F.K., B. Ç., R.B., 69912, 49768, 266851, 273988, 26380 isimli kişiler olduğu, sanığın kendine eklediği kişilerin de sanığı ekleyenlerle aynı olduğu, sanığın 11320 ID numaralı R.B.nin kurucusu olduğu grupta yer aldığı, karşılıklı olarak mail, mesaj ve aramaların olduğu, bu şekilde sanığın ByLock programını kullanarak bu kişilerle mesaj alışverişi ve görüşme yaptığı tespit edilmiş ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/68532 sayılı Emniyet mahrem yapılanması soruşturması kapsamında gizli tanık Garson'dan ele geçirilen ... SD karta Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 D.İş sayılı kararı ile el konulmasına, el konulan eşya üzerinde inceleme yapılmasına ve kayıtların metin haline getirilmesine karar verildiği ve inceleme sonucunda Tunceli Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü'nün 25.09.2018 tarihli yazısı ve yazı ekinde sanık hakkında mahkememize gönderilen veri inceleme raporunda; sanığa ait kişisel bilgilerin yer aldığı ve sanığın tüm liste ve güncel listesinde bilgilerinin olduğu, bu bilgilerde sanığın FETÖ Emniyet mahrem yapılanması içerisinde anlamı "FETÖ mensubu olup her şeyiyle teslim olan ancak yöneticilik vasıfları olmayan polis memuru" olan "SAY" olarak derecelendirildiği anlaşılmış ve bu rapor ByLock kullanıcısı olan sanığın durumunu destekler nitelikte yan delil kabul edilerek hükme esas alınmıştır.
Sanığın üzerine atılı suçun temadi eden suçlardan olması ve bu nitelikteki suçlarda kesintinin yakalama ile sona ermesi nedeniyle suç tarihi sanığın yakalanıp gözaltına alındığı tarih kabul edilmiştir.
Tüm bu anlatımlar ve dosya kapsamındaki tüm deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde bir çok kez kullandığı/bağlandığı, örgüt tarafından sadece kendine bağlı, örgüt hiyerarşisine dahil üyelerine kullandırılan kripolu ByLock programını kullandığı, emniyet mahrem yapılanması içerisinde yukarıda açıklandığı üzere SAY olarak derecelendirildiği, böylece sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve eylemlerinde örgüt üyeliği suçunun unsurları olan organik bağ, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsurlarının gerçekleştiği anlaşılmakla silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği hususunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat hasıl olmuştur.
Açıklanan tüm bu nedenlerle; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği sabit görülmekle sanığın güttüğü amaç ve saiki, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ve sanığın kasta dayalı kusurunun yoğunluğu nazara alınarak alt sınırdan ceza tayiniyle hüküm kurulmuş, sanığın işlemiş olduğu suç nedeniyle Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca cezasında yasal arttırım uygulanmasına, sanığın duruşma tutanaklarına yansıyan olumlu tutum ve davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak hakkında takdiri indirim uygulanmasına ve sanık hakkında hükmolunan netice cezanın miktarı, tutuklamanın tedbir mahiyeti, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre ve CMK'nın 100 ve devamı kapsamında mevcut aşama itibariyle tutuklama şartlarının ortadan kalktığı gözönüne alınarak sanığın hükümle birlikte tahliyesine, sanık adına kayıtlı fakat sanık tarafından kullanılmadığı kabul edilen (hts analiz kayıtlarının incelenmesi neticesinde sanık adına kayıtlı 0507 (...) (..) (..) numaralı hat ile 0506 (...) (..) (..) numaralı hat arasında 10.12.2013-29.04.2017 tarihleri arasında 6872 irtibat tespit edilmiş olması ve sanığın 07/09/2016 tarihli savcılık ifadesinde 0506 (...) (..) (..) numaralı hattı eşi Elif Eroğlu'nun kullandığı yönündeki beyanı birlikte değerlendirildiğinde 0506 (...) (..) (..) numaralı hat kullanıcısının sanığın eşi E.E. olduğu mahkememizce değerlendirilmiştir) 0506 (...) (..) (..) numaralı hat üzerinden ByLock kullanıldığı tespit edildiğinden bu hususta gereğinin takdir ve ifası için Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmasına dair hüküm verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin kararında, usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşıldığından, O yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafinin yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup sanığın yakalanması ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin "07.09.2016" yerine İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlıklarında "28.04.2017" olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.
1-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı"nın kabul edildiği gözetildiğinde; sanık adına kayıtlı bulunan 0507 (...) (..) (..) numaralı hat üzerinden 38078 User ID numarası ile ByLock kullandığının tespit edildiği, sanığın bu programı örgütsel haberleşme amacıyla kullandığı veri inceleme raporunda örgüt tarafından "SAY" olarak kodlandığı anlaşılmıştır.
2-)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ...Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 24.06.2020 tarihli ve 2019/377 Esas, 2020/1311 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tunceli 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ...Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
26.04.2023 tarihinde karar verildi.