YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/16647 E.  ,  2023/3052 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği cezanın süresi nedeniyle reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. ..... Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.10.2017 tarihli ve 2017/67 Esas, 2017/68 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 3713 sayılı Yasa'nın 7 nci maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.
2.... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 28.02.2019 tarihli ve 2018/127 Esas, 2019/149 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.10.2021 tarih ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle;
1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
2.ByLock kullanmadığına, ve içeriklerin tespit edilmeden karar verilemeyeceğine,
3. ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,
4. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
5. Temyiz dilekçesinde belirtilen Sair Temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Dosya içerisinde bulunan ByLock adlı programın teknik yönüne ilişkin, Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlar Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenmiş raporun 4/2 nci maddesinde izah edildiği üzere; ByLock adlı programın kullanılmasını sağlayan serverin 46.166.160.137, 46.166.164.178, 46.166.164.181, 46.166.164.176, 46.166.164.179, 46.166.164.182, 46.166.164.177, 46.166.164.180, 46.166.164.183 numaralı IP numaraları olmak üzere 9 adet IP numarası üzerinden hizmet verdiği, mahkememiz tarafından BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevabi yazı içeriğinde sanığın kendi adına kayıtlı (05..) (...) (..) (..) numaralı cep telefonu üzerinden ByLock kullanımına tahsis edilmiş olan 9 adet hedef IP numaralarından olan 46.166.164.177 hedef IP numarasına 01.07.2015 tarihinden başlamak üzere, 13/08/2015 tarihinde son bulacak şekilde toplam 239 kez giriş yaptığının anlaşılmış olması, yine BTK'nın cevabi yazısı içeriğinde; sanığa hizmet veren şirket tarafından 5.47.137.147, 5.46.226.231, 5.46.89.60, 5.46.55.74, 5.46.98.137 vb. genel IP numaralarının atandığı, sanık AVEA'nın verileri usulüne uygun tutmaması nedeniyle kaynaklanmış olabileceğini, savunmuş ise de, BTK'nın cevabi yazılarının incelenmesinde, genel IP'nin yanında sanığın internete her bağlandığında kendisine özel IP adresinin de atandığının anlaşılması ve her ne kadar sanığın iradesi dışında sunucuya bağlanılmış olabileceği savunulmuş ise de programın irade dışında kullanılmış olması durumunda her internete girişte programın sunucuya bağlanacağı oysa 01.07.2015 - 13.08.2015 tarih aralığı dışında sunucuya bağlanılmamış olmasının bu savunmayı da doğrulamadığı, sanığın kızı S.Z.'nin telefonunun çalındığı yönündeki savunmaya göre değerlendirildiğinde iddia edilen suç tarihinin 11.10.2015 olduğu oysa sanığın 01.07.2015 tarihinden itibaren ByLock isimli programı kullandığının tespit edildiği gözetildiğinde sanığın savunmalarına itibar edilemeyeceği, ByLock adlı programı kendisinin kullandığının sübuta erdiği yolunda mahkememizde vicdani kanaatin oluştuğu, Bilgi Teknolojileri İletişim Başkanlığına yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda; sanığın getirtilen internet trafik kaydına göre yaklaşık 1 ay süre, 239 kez ByLock kullanımına tahsis edilen IP numaraları üzeriden bağlantı yaptığının, diğer bir deyişle programa giriş yaptığının tespit edildiği, BTK'dan temin edilen internet trafik kaydı ve ... Cumhuriyet Başsavcılığının 04.08.2017 havale tarihli, sanığın kullandığı anlaşılan (05..) (...) (..) (..) numaralı hat üzerinden 01.07.2015 tarihi itibariyle ByLock kullandığının tespit edildiğine dair cevabi yazısı içeriği ve tüm dosya kapsamına göre sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısına dahil olarak örgüt üyesi olduğu kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği ancak; hükmün birinci fıkrasından "3713 sayılı yasanın 7/1. maddesi yollamasıyla" kısmı çıkarılmak suretiyle hükmün düzeltilmesine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının yeniden talep edilmesi, tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde, dosyaya temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan raporda sanık adına kayıtlı (05..) (...) (..) (..) numaralı hattın sanığın kızı Hatice Betül (Zengin) Yıldız tarafından 19.10.2012 tarihinde iletişim numarası olarak verildiği belirtilmekle; söz konusu hattın kim tarafından kullanıldığının net bir biçimde ortaya konulması açısından operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması ve UYAP örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığının araştırılıp bulunması halinde beyan ve ifadelerin onaylı örneklerinin dosya arasına getirtilip elde edilen tüm bilgi ve belgelerle birlikte CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabul ve uygulamaya göre de;
A-) Sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,
B-) Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlıklarında "10.01.2017" yerine "10.01.2017 ve öncesi ve 15.07.2016" olarak yazılması,
C-) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK'nın 53 üncü maddesinde uygulanırken gözetilmemei,
D-) Bölge adliye mahkemesi gerekçeli kararında üye Bekir Çağlar'ın sicil numarasının "41115" yerine "4111" olarak yazılması,
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 28.02.2019 tarihli ve 2018/127 Esas, 2019/149 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 15. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...