YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/16325 E.  ,  2023/2749 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2018 tarihli ve 2018/4 Esas, 2018/276 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 8 ay 7 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 18.02.2019 tarihli ve 2018/546 Esas, 2019/294 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün kaldırılmasına, 5237 sayılı Kanun’un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafinin temyiz istemi özetle,
1.HTS analiz raporuna yapılan itirazın yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığına,
2.Ek bilirkişi raporu aldırılması gerektiğine,
3.ByLock içeriklerinin dosya kapsamına alınmasını talep ettiklerine,
4.Yerel mahkemenin sanığın verdiği bilgilere nazaran fazla ceza verdiğine,
5.Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programlarından Bylock adlı program kullanıcısı olduğu, 2012-2013 yılları arasında KHK ile kapatılan şirkette SGK kaydının bulunduğu, Bank ... isimli bankada hesabının bulunduğu, zaman gazetesi ve sızıntı dergi aboneliğinin mevcut olduğu, etkin pişmanlık kapsamında verdiği ifadesi göz önüne alındığında sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kabul edilmiş; sanığın örgütün faaliyet yapısına ve örgüt üyelerine ilişkin anlatımlarda bulunarak etkin pişmanlık gösterdiği kabul edilerek aldığı cezadan 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası gereği 1/4 oranında etkin pişmanlık indirimi uygulanarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
'' ... Silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden sanık hakkında ilk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesi mahkemece kurulan hükme gerekçe olarak gösterilen sanığın "gazete ve dergi aboneliği, kısa bir süre (2012-2013 yılları) örgüte müzahir olması sebebi ile kapatılan Özel Reyhan adlı şirkette SGK kaydının bulunması" eylemleri örgütsel faaliyet olarak kabul edilemez ise de,
Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğünce yapılan sorgulamada sanığın kullanımında olan telefon hattı üzerinden bylock programını kullandığı ve BTK dan temin olunan HIS (CGNAT) kayıtları içeriğinden sanığın (0507) (...) (..) (56) numaralı telefon hattı ile 19.08.2014 ile 07.01.2016 tarihleri arasında Bylock IP adreslerine 203 kez bağlantı sağladığı tespit edilmiştir. Sanığın bylock içerikleri her ne kadar tespit edilememiş ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 Esas, 2017/370 sayılı "ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır." şeklindeki içtihadı, sanığın Bylock programını kullandığına ilişkin aşamalarda alınan müdafi huzurundaki ikrarı ve sanığın örgüt içerisindeki konumu hakkında bilgi veren tanık beyanları karşısında; sanığın örgütün kripto haberleşme programı olan bylock programını aktif olarak kullandığı, bu yönü ile ilk derece mahkemesinin sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olduğu şeklindeki kabulünün yerinde olduğu ancak;
TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında, tüm dosya içeriği ve özellikle Dairemizce yapılan yargılama sırasında alınan tanıklar beyanlarından, 2006 yılından beri örgüt içerisinde bulunduğu, "ergin" kod adını kullandığı, BTM (bölge talebe mesulü) olduğu, kendisine bağlı ev abilerine toplantı yaptığı, ev abilerinin evlerinde kalan şahıslar ile ilgili yaptıkları çeteleleri topladığı anlaşılan ve bu sebeplerle örgütün faaliyetleri ve örgüt üyeleri hakkında ayrıntılı bilgi sahibi olması gereken sanığın etkin pişmanlık beyanlarında sadece kendisine bylock proğramını yüklediğini iddia ettiği ve firar durumda olduğu anlaşılan Muhammed K. isimli şahıs ile soy ismini dahi vermediği Hamdi isimli şahsı teşhis ettiğini beyan etmesi, hatta soruşturma aşaması ve ilk Derece Mahkemesindeki savunmalarında ByLock proğramını telefonuna Muhammed K. isimli şahsın yüklediğini söylemesine rağmen, Dairemizde yapılan yargılamadaki savunmasında "benim telefonuma bylock programını aslında M. K. kurmadı, bana ByLock'u telefonuma kurmamı tavsiye etti, nasıl kuracağımı anlattı, Playstore'den indirebileceğimi söyleyince ben bu programı telefonuma Playstore'den indirdim" şeklinde beyan ile Muhammed K. yönündeki teşhis beyanından da kısmen rücu etmesi, "ergin" olarak kullandığı anlaşılan kod adını bile söylememesi, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında alınan HTS analiz raporu içeriğince 19.08.2014 tarihi ile 07.01.2016 tarihleri arasında kesintisiz şekilde aylık dönemler ile bylock IP'lerine bağlandığının anlaşılması karşısında, alınan beyanında bylock proğramını 10 ... süre kullandıktan sonra telefonundan kaldırdığını beyan etmesi sebepleri ile, sadece bylock proğramını (elde edilen deliller ile çelişecek şekilde uzunca süre kullandığı tespit olunduğu halde) kısa bir süre kullandığını beyan eden ve bylock proğramını yükleyen şahıs olarak da firari bir kişinin ismini veren, daha sonra da bu beyanından da kısmen dönerek bylocku telefonuna kendisinin yüklediğini belirten sanığın örgüt içerisinde kaldığı süre ve örgütteki konumu itibarı yeterli bilgi vermeyip, beyanlarında samimi olmadığının anlaşılması nedeni ile hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekir iken mahkemece yasal olmayan ve yetersiz gerekçeler ile sanık hakkında hükmolunan cezada etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak eksik ceza tayini ile, ilk derece mahkemesinin kabulü ve uygulamasına göre ise; TCK'nın 221/4. maddesinin 2. cümlesi hükmü gereğince etkin pişmanlık hükümleri uygulanan sanık hakkında asgari olarak 1/3 oranında indirim yapılabileceği halde, mahkemece bu orandan da az olacak miktarda ve 1/4 oranında indirim yapılarak eksik ceza tayini yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafinin istinaf itirazları bu yönüyle yerinde görülmüş,
Dairemizce yapılan yargılama neticesi ayrıntıları ve hukuki mahiyeti yukarıda işaret edilen Yargıtay kararlarında açıklandığı üzere; sanığın oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u örgütsel amaçla yoğun olarak kullanarak ve silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit olmakla atılı suçtan cezalandırılmasına, yine ayrıntıları ve mahiyeti yukarıda izah olunan gerekçeler ile sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak hüküm kurulmuştur.
IV. GEREKÇE
a-)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b-)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, örgütün kriptolu haberleşme programı olan ByLock'u kullanan, örgüte ait evlerde kalan, örgüt içerisinde bölge talebe mesulü olarak görev alan, kod isim kullanan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde ve sanığın örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili samimi bilgiler vermediği anlaşıldığından hakkında 5237 sayılı Kanun'un 221.maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
c-)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 18.02.2019 tarihli ve 2018/546 Esas, 2019/294 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Şanlıurfa 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
08.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...