YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ

3. Ceza Dairesi         2021/10937 E.  ,  2023/3041 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.02.2018 tarihli ve 2017/312 Esas, 2018/59 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmiştir.
B. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.06.2018 tarihli ve 2018/1138 Esas, 2018/1392 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
C. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 29.05.2021 tarih ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;
1.Tanık anlatımlarının sanığın terör örgütü ile aynı tutum ve davranışları sergilemediğini gösterdiğine,
2.CGNAT kayıtlarının ByLock kullanıldığını göstermediğine, sanığın telefonunda formatlama olmadığına,
3. ByLock içeriklerinin bulunmadığına,
4. Eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile karar verildiğine,
5. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
6. İstinaf Mahkemesince gerekçesiz karar verildiğine,
7. Lehe olan delillerin toplanılmadığına,
8. Dijital inceleme raporunun eksik ve hatalı olduğuna,
9. Savunma hakkının kısıtlandığına,
10. Dosya içeriğinin ve mahkeme kararlarının sanığa tebliğ edilmediğine,
11. Diğer soruşturmaların akıbetlerinin beklenilmediğine,
12. Suç ve cezada kanunilik, adil yargılanma hakkı ve benzeri insan hakları ihlalleri yapıldığına,
13. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın söz konusu örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını kullandığı iddiasına yönelik olarak, yargılamanın başından itibaren mahkemece araştırmalar yapılmış, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili vermiş olduğu 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında ByLock ile ilgili yapılan tespitler de göz önünde bulundurularak, sanığın ByLock kullandığının kesin ve inandırıcı delillerle sabit kılınabilmesi açısından
gerekli incelemeler yapılmış ve netice olarak her ne kadar sanığın ByLock yazışma içerikleri gelmemiş ise de, Emniyet Genel Müdürlüğü Kom Daire Başkanlığınca hazırlanan CD formatında teslim edilen, ByLock programının kiralamış olduğu 9 adet IP numarası ile sanığın ByLock tespit edilen ve kendisine ait olduğunu ikrar ettiği ... 89 96 numaralı hat tarafından İnternet kullanımı dolayısıyla verilen IP numaralarının kıyaslanması suretiyle oluşturulan ByLock inceleme ve teknik analiz raporu mahkemece çözümü yapılmış olup, yapılan incelemede, sanığın 07.09.2014 tarihi ile 25.02.2015 tarihleri arasında 3447 kez ByLock programından sinyal aldığı, sinyallerin kiralanan IP'lerden 46.166.160.137, 46.166.164.177 ve 46.166.164.181 numaralarına denk geldiği, ... 41 97 hattında ise 07.09.2014 tarihi ile 30.08.2015 tarihleri arasında 242 kez ByLock programından sinyal aldığı, sinyallerin kiralanan IP'lerden 46.166.164.176, 46.166.164.177 ve 46.166.164.181 numaralarına denk geldiği, ByLock HTS kayıtları incelendiğinde sinyallerin sanığın Hatay hakimi olarak görev yaptığı dönemde ikamet ettiği Hatay ilinden ve Kahramanmaraş ilinden sinyal verdiği anlaşılmış, mahkemece sanığın ByLock kullanmadağı şeklinde geliştirdiği savunmasına itibar edilmeyerek örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kendine ait 2 hat üzerinden defalarca kullandığı kesin ve inandırıcı deliller ışığında sabit görülmüş, ByLock konusunda başkaca bir incelemeye gerek duyulmamıştır.
Sanıktan ele geçirilen dijital meteryaller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve 13.10.2016 tarihli Bilirkişi raporunda; telefondaki uygulamalar ve zaman çizelgesinin 17.07.2016 tarihinde formatlandığı bu sebeple bu tarihten önceki verilere ulaşılamadığı tespit edilmiştir.
Mahkemece tanıklığına başvurulan Ü.K. ve savunma tanıkları E.Y., İ.H.A. ve B.Ç. beyanlarında özetle; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında bir eylemine şahit olmadıklarını beyan etmiş mahkemece tanık beyanlarında sanık aleyhine bir ifade yer almadığından hükme esas alınmamıştır.
Yapılan delil değerlendirmesi sonucunda, sanığın kendi kullanımında olan GSM hattı ile örgütün gizli haberleşme aracı ByLock isimli iletişim programını kendi iradesi ile bilerek ve isteyerek kullandığı mahkemece kabul edilmiş, sanığın telefonunu darbe girişiminden hemen sonra formatlayarak telefon üzerinden geçmişe dönük yapılacak incelemede ortaya çıkabilecek delilleri engellemeye çalıştığı anlaşıldığından sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek sanığın silahlı terör örgütü üyesi olduğu her türlü kuşkudan uzak, kesin ve somut delillerle tespit edilmiş, sanık hakkında terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılma cihetine gidilmiştir. Sanığın eylemlerindeki çeşitlilik ve yoğunluk ile örgüt içerinde bulunduğu süre zarfı, meslekteki konumu dikkate alınarak kastındaki yoğunluk nedeniyle sanık hakkında verilen cezada alt sınırdan uzaklaşılmış ve teşdit uygulanmış olduğu anlaşılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olması, suç tarihinin yakalanma tarihi olduğu gözetilmeden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "17.07.2016" yerine “15.07.2016” olarak yazılmasının mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olduğu kabul edilmesi ve sanık hakkında TCK'nın 314/2 nci maddesi uygulanarak belirlenen 5 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden TMK'nın 5/1 inci maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılması sonucu “7 yıl 15 ay hapis” yerine hesap hatası yapılarak “8 yıl 3 ay” hapis cezasına hükmedilmesi TCK'nın 62/1 inci maddesi uyarınca indirim uygulanması sonucu bulunan sonuç cezayı değiştirmediğinden düzeltme nedeni yapılmamasına yönelik eleştiri dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yeniden istenerek CGNAT kayıtlarıyla karşılaştırılması, ayrıca sanığın bilinen telefon numarası dışında operasyonel hat kullanıp kullanmadığının tespiti açısından kurumlara bildirmiş olduğu telefon numarası bulunup bulunmadığının sorulması, bulunması halinde bu telefon hatları üzerinden ByLock tespiti yapılıp yapılmadığının araştırılması, UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, bulunması halinde tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine getirilip CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunması, gerekmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.06.2018 tarihli ve 2018/1138 Esas, 2018/1392 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...