YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ

2. Ceza Dairesi         2023/11918 E.  ,  2024/4162 K.
"İçtihat Metni"B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/346 E., 2022/629 K.
ŞİKÂYETÇİ : ...
SUÇA
SÜRÜKLENEN ÇOCUK : ...
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 305. maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260/1. maddesi gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310. maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317. maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 21.06.2023 tarihli ve 2019/14-148 Esas, 2023/361 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere itiraz yoluna ilişkin CMK’nın 267 ila 271. maddeleri arasında cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesine ilişkin düzenlemeye yer verilmemesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, CMK’nın 223. maddesinde sayılan hükümlerden olmadığından, ortada davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için kararlarda lehe ve aleyhe sonuçtan söz edilememesi, aynı Kanun'un 231/5. maddesinde belirtildiği üzere hukuken sonuç doğurmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında sanık hakkında hükmedilen bir cezadan bahsedilemeyeceğinden cezanın aleyhe değiştirilmesi ilkesinin uygulanma olanağının bulunmaması, açıklanması geri bırakılan hükme ilişkin sadece sanık veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı tarafından itiraz edilip itirazın reddiyle kararın kesinleşmesinden sonra CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanması durumunda bu hükme dair sanık aleyhine istinaf (veya temyiz) yoluna başvuruda bulunulması hâlinde de cezayı aleyhe değiştirme yasağının uygulanmasının söz konusu olmaması göz önüne alındığında tebliğnamedeki düşünceye katılınmamıştır.
Eylemin olay günü saat 06.02 sıralarında gerçekleştiği, UYAP'tan alınan güneşin doğuş ve batış çizelgesine göre yaz saati uygulaması da dikkate alındığında; suç tarihinde gece vaktinin saat 06.17'ye kadar devam ettiği ve bu nedenle hırsızlık suçunun gece vakti işlendiğinin anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA,12.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)
(Karşı oy)

KARŞI OY

DAVA; Uzunköprü 2. Asliye Ceza Mahkemesi, suça sürüklenen çocuk ... hakkında, müşteki ...’a karşı 11.10.2014 günü işlediği hırsızlık suçundan yaptığı yargılama sunucunda, TCK’nın 142/1, 143/1, 31/3, 62 maddelerinde 1 yıl 8 ay hapis cezası verip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Bu karara çocuk müdafi, verilen cezanın fazla olduğunu ve TCK’nın 145 maddesinin uygulanmasını talep ederek itiraz etmiştir. İtirazı inceleyen Edirne 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 30.10.2015 günü CMK’nın 231/8. maddesi gereğince denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işleyen kişi hakkında bir daha HAGB kararı verilemeyeceği düzenlemesine aykırılık olduğu gerekçesiyle çocuk sanık hakkındaki HAGB kararını kaldırmıştır. Dava dosyasını ele alan Uzunköprü 2. Asliye Ceza Mahkemesi sanık çocuk hakkında bu defa TCK’nın 142/1, 143/1, 31/3, 62 ve 51. maddelerinden 1 yıl 8 ay hapis cezası verip ertelemiştir. Bu hüküm temyiz edilmiş ve sayın çoğunluk tarafından onanmasına karar verilmiştir.
HUKUKİ SORUN; Sayın çoğunluk ile farklı düşündüğümüz konu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen karara lehe itiraz edilmişse aleyhe kaldırma kararı verilip mahkumiyet hükmü kurulup kurulamayacağına ilişkindir. SSÇ hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip, bu karara yalnızca lehe itiraz yapılmış ise itiraz merciinin aleyhe inceleme yaparak itiraz edilen kararı kaldırmasının mümkün olup olmadığı hukuki sorunu oluşturmaktadır. Bir başka ifade şekliyle itiraz kanun yolunda kazanılmış hakların korunması ilkesinin geçerli olup olmadığı ihtilaflı konudur.
ALEYHE DEĞİŞTİRME YASAĞININ MANTIĞI; Hukuken, “hiç kimseden kendisine kötülük etmesi” beklenemez. Ceza yargılamasında sanık, aleyhine kötüleşecek hakkındaki cezanın daha ağırlaşması sonucunu doğuracak bir durumu istemez. Kişiden kendi aleyhine hukuki durum yaratması beklenemez. Öyleyse kişi kendi aleyhine hukuki bir sonuç doğurmak için kanun yoluna başvurmaz. Aynı şekilde kişinin kendi aleyhine delil verme yasağını hukuk tanımıştır. Keza bu felsefi düşünceden neşet eden bir uzantı da lehe kanun yolu başvurusunda aleyhe değiştirme ve düzeltmenin yasaklanmasıdır. Kanun yoluna başvuran kimse durumundan daha aleyhe bir sonuç elde etmeyi ve dolayısıyla kendisine kötülük etmeyi istemeyeceğinden böyle bir düzenleme yapılarak yargılama hukukuna hakim ilkeler arasına girmiştir.
Bu yasak evrenseldir, hukukun genel ilkesidir ve yine ceza muhakemesi hukukunun vazgeçemeyeceği ilkelerdendir. Kanunda hiç yazmasa bile aklın ve mantığın doğası gereği uygulanması zorunlu ana kuraldır. Kanuna yazılması da kanun koyucunun sanığa bir lütufu değildir. Çünkü kişinin kendine kötülük etmemesi çok temel bir insani haktır. İnsan haklarına saygının gereği olarak bu hak ihlal edilmemelidir.
Öğretide bir çok farklı görüş ileri sürülmüşse de kanaatimizce lehe kanun yolu başvurusunda, aleyhe değiştirme yasağı ilkesi, kişinin kendine kötülük etmeme insani hakkından doğan bir haktır.
İTİRAZ KANUN YOLU; İlk olarak, itiraz kanun yolu üzerinde durulmalıdır. İtiraz, ceza davasının ilerlemesi için gereken tali veya kararlardaki hukuka aykırılığı giderme amacı taşır. Mahkemelerin nihai hükümlerine karşı kabul edilmiş bir kanun yolu değildir. Davanın ilerlemesi için tutuklamaya, elkoymaya, aramaya, bilgisayar incelemesine ilişkin hakimlik kararındaki muhakeme veya maddi hukuka ilişkin bütün hukuka aykırılıkları giderme çaresidir. Ancak, ilk defa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı davayı bitiren nihai hüküm olmasına rağmen itiraza tabi kılınarak bu kanun yoluna üstlenmemesi gereken bir işlev yüklenmiştir. Hukuk devletinde söze değil kurumun mantığına ve düzenleme biçimine, şekle değil esasa/öze bakarak kuruma işlev yüklenir. İtiraz kanun yoluna kanuna konuluş amacı dışında hagb kararının kanun yolu incelemesi işlevi verilerek artık eski amacı dışına çıkılmıştır. Bu yüzden hagb kararının itirazen incelenmesinde, aleyhe değiştirme yasağının gözetilmesi hukuken mecburiyet haline gelmiştir.
HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARI; Hükmün açıklanması geri bırakılan karar, nihai bir hükümdür. Bu kurum iktibas edildiği ülkelerden oldukça farklı bir şekilde düzenlenmiştir. 5271 sayılı CMK’da hagb düzenlemesi önce yer almıyordu. Sonradan 06.12.2006 günü kabul edilen ve 19.12.2006 günü resmi gazetede yayımlanan 5560 sayılı Kanunun 23’üncü maddesiyle Türk hukukuna dahil edilerek CMK 231 maddesi içinde düzenlenmiştir. CMK 231 aslında mahkemelerin nihai hükümlerinin nasıl açıklanacağını düzenleyen bir maddedir. Bölüm başlığı da nihai hükümlerin verilmesini düzenlemektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, adından da anlaşılacağı üzere mahkemenin verdiği bir mahkumiyet hükmünün açıklanmasının belli süre geri bırakılması demektir. Öyleyse yargılanan dava bitmiş, sanık hakkında isnat edilen suçtan bir mahkumiyet hükmü verilmiştir. Açıklanan mahkumiyet hükmünden bunun tek farkı, belli sürede suç işlemeyen sanığın bu mahkumiyetinin hukuki bir sonuç doğurmamasıdır. Mahkumiyet hükmü hukuk dünyasında doğmuş ve varlık kazanmıştır. Ancak belli şartlarla bu mahkumiyet hükmü infaz edilmeyecek ve hukuki sonuç doğurmayacaktır. Zaten uygulamada esasen sanık ve müdafiine, katılan ve savcıya hagb bir mahkumiyet hükmü olarak açıklanıp tefhim de edilmektedir. Fiilen açıklanan ve sanığın bildiği mahkumiyet hükmünün, kanunda sanığa açıklanmamış sayılması, bir paradokstur. Türk hukuku hagb kararını yabancılamış, kurum iktibas edildiği ülkelerdeki gibi anlaşılamamış, mantıklı ve tutarlı bir hukuki uygulamaya geçilememiştir. Bu konuda öğretideki teorik tartışmalar da derde deva olmamıştır.
Kanaatimizce, hagb kararları, mahkumiyet hükmünün özel bir türüdür. Açıklanması şarta bağlanmış hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukuken farklı ek sonuç bağlanması nihai karar olma özelliğine halel getirmemektedir. Bu görüşümüzü destekler şekilde 7499 sayılı kanunla CMK 231 maddesi değiştirilerek hagb kararları istinaf kanun yoluna tabi hale getirilmiştir. Demek ki kanun koyucu da hagb kararlarını nihai hüküm ve de mahkumiyet hükmü olarak kabul etmiştir. Böylece aleyhe değiştirme yasağının geçerli olduğu istinaf kanun yolunda artık hagb kararları da bu yasağa tabi olmuştur. Aynı şekilde hagb hiç kanunda yer almasa veya bir gece ansızın silinse verilecek hükmün mahkumiyet olacağında hiçbir tereddüt yoktur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 487-151 sayılı 10.04.2018 günlü kararında isabetli olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuken hiç sonuç doğurmayan bir karar olmadığını, aksine, sanığın belirli sürelerle denetime tabi kılındığını, hagb kararının adli sicile işlenmese de kendine mahsus bir sisteme kaydedildiğini, ikinci kez hagb kararı verilmesine engel olduğunu, müsadere, yargılama gideri ve vekalet ücretinin sanığa yüklendiğini, sanık hakkında hukuki etkileri olduğunu ve hukuki sonuçlar doğurduğunu kabul etmiştir. Bu karar ile aslında hagb kararının bir mahkumiyet olduğunu ve hukuki sonuçlar doğurduğunu zımnen kabul etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 534-15 sayılı 22.01.2013 günlü, 90-98 sayılı 17.02.2022 günlü kararlarında olduğu gibi birçok kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilmesi halinde itirazı inceleyen merciin hem usul ve objektif şartlar hem de esas bakımından inceleme yapması gerektiğini kabul etmektedir. Böylece, esas bakımından inceleme konusu yapılan bir hükmün hukuki bakımdan mahkumiyet olduğunun kabulü gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi 2021/121-2022/88 sayılı 20.07.2022 günlü kararında, 5271 sayılı CMK’nun 231/12 fıkrasını iptal etmiş ve gerekçe olarak belirli ve etkili bir denetim (kanun) yolu öngörülmediğini iddia etmiştir. Anayasa mahkemesinin iptal gerekçeleri hukuki olmayıp yerindelik denetiminin tipik örneğidir. Ancak iptal gerekçeleri oluşturulurken hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının etkileri dikkate alınıp doğurduğu hukuki sonuçlar üzerinde durulması, beklenen hukuki etkilere dönük açıklamalar, bu kararların mahkumiyet hükmünde olduğunu, kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğurduğunu açıkça mahkemenin kabul ettiği göstermektedir.
SORUNA İLİŞKİN YARGITAY CEZA GENEL KURULUNUN KARARI; İtiraz kanun yolunda kazanılmış hakkın korunup korunmayacağı uygulamada Yargıtay özel dairesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu arasında bir içtihada konu olmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2019/14-148 Esas, 2023/361 Karar sayılı 21.06.2023 tarihli kararında bu konuyu tartışmıştır. Kapatılan Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 7422-7718 sayılı 24.12.2018 sayılı Kararında sanık tarafından itiraz kanun yoluna başvurulmasının aleyhe değiştirme yasağı gereği ilk verilen ceza miktarından daha fazla cezaya karar verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, isabetsizliğinden bozulmasına dair verdiği karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine; “Cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesinin ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilmez değerler arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, istisnai bir nitelik taşıdığı, temyiz, istinaf ve kanun yararına bozma, yargılamanın yenilenmesinde açıkça düzenleme yapıldığı halde, itiraz yoluna ilişkin CMK’nın 267-271 maddelerinde böyle bir düzenlemeye yer verilmemesinin kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın CMK’nın 223 maddesinde sayılan hükümlerden olmadığı, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı, dolayısıyla lehe ve aleyhe sonuçtan söz edilemeyeceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında sanık hakkında hükmedilen bir cezadan bahsedilemeyeceğinden cezanın aleyhe değiştirilmesi ilkesinin uygulanma olanağının bulunmadığı, sanık aleyhine istinaf veya temyiz yoluna bulunması halinde de cezayı aleyhe değiştirme yasağının uygulanmasının söz konusu olmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yapılması mümkün olmakla birlikte istisnai normları kıyas yoluyla genişletilemeyeceği, cezayı aleyhe değiştirilme yasağı kuralının itiraz yolunda uygulanma olanağının bulunmadığı” sonucuna varmıştır.
Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadında tespitlerine, hukuki görüşlere ve nihayet ulaştığı sonuca katılmıyoruz;
YCGK, kararında geçen “cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesinin ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilmez değerler arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, istisnai bir nitelik taşıdığı” tespiti doğru değildir. “Reformatio in puis” yasağı olarak bilinen ilke ceza muhakemesinin temel ilkelerinden biridir. İlkenin uygulanma şartının lehe kanun yolu başvuru şartına bağlı olması onu tali, istinai bir ilke haline getirmez. Aleyhe değiştirme yasağı, hukukun genel bir ilkesidir. Otoriter-totaliter olmayan, hukukun üstünlüğü ilkesini kabul eden ülkelerin hukuk sistemlerinde genel bir ilke olarak uygulanmaktadır. Ülkemizin de dahil olduğu Avrupa hukuk sistemi bu ilkeyi vazgeçilmez, temel, insani ve genel norm olarak kabul etmektedir. Geçmişte otoriter ve totaliter rejimlerin ilk hedef alıp kaldırdığı ve uygulamadığı ceza muhakemesi ilkesi de cezanın aleyhe değiştirilmesi ve düzeltilmesi yasağı olmuştur.
YCGK “itiraz yoluna ilişkin CMK’nın 267-271 maddelerinde böyle bir düzenlemeye yer verilmemesinin kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu” kabulü de hukuki bir gerekçe değildir. İtiraz kanun yolu CMK’da yürürlüğe girdiği günden itibaren vardır. CMK’da yok iken sonradan 231 maddesi fıkralarına eklenen hagb kararlarına itirazda bilinçli tercihle düzenleme yapıldığı tutarsız bir iddiadır. İlerde kanuna eklenecek bir kurumun mantığına uygun önceden bilinçli düzenleme yapıldığını savunmak tuhaf bir ifadedir.
YCGK’nın “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın CMK’nın 223 maddesinde sayılan hükümlerden olmadığı” iddiası da hukuken sakattır. Yukarıda açıklandığı üzere hagb kararı niteliği gereği mahkumiyet hükmüdür, kanunda açıkça mahkumiyet hükmü olduğu yazılıdır. Zira, beraat, durma, düşme, ret, ceza verilmesine yer olmadığına dair kararların hiç birinde hükmün açıklanması geri bırakılamaz. Hukuki mahiyeti gereği yalnızca mahkumiyet hükmünde hagb verilmekte fiilen de böyle uygulanmaktadır.
YCGK “davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı, dolayısıyla lehe ve aleyhe sonuçtan söz edilemeyeceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında sanık hakkında hükmedilen bir cezadan bahsedilemeyeceğinden cezanın aleyhe değiştirilmesi ilkesinin uygulanma olanağının bulunmadığı” diyerek açıklanmış herkesin bildiği mahkumiyet kararını varlık aleminde yok sayarak tutarsız bir sonuç çıkarmıştır. Hakimin işi, hakikati tasvir edip kabul etmek olup kanunun lafzını gerçek saymak değildir. Felsefi, mantıki hakikat, hukuk aleminde yok sayılamaz. Herkesin mahkumiyet hükmü olarak aklen kabul edip tasdik ettiği bir gerçeği bile kabul etmemek kanunun başarısız sözlerine değer vermek doğru değildir. Öyleyse HAGB kararıyla sanığa verilen ceza değil de nedir?
YCGK, “sanık aleyhine istinaf veya temyiz yoluna bulunması halinde de cezayı aleyhe değiştirme yasağının uygulanmasının söz konusu olmaması,” demişse de konuyla bu cümlenin hiçbir ilgisi olmadığından üzerinde durmaya gerek görülmemiştir.
YCGK “ceza muhakemesi hukukunda kıyas yapılması mümkün olmakla birlikte istisnai normları kıyas yoluyla genişletilemeyeceği” gerekçesine de dayanmaktadır. İtiraz kanun yolunda incelenen hagb kararının aleyhe değiştirilmesi yasağının uygulanmasıyla bu gerekçe ilgisizdir. Ortada kıyas yapılan bir konu yoktur. Aleyhe değiştirme yasağı, istisnai bir ilke de değildir. Lehe kanun yolu başvurusunda ortaya çıkan fiili durumun hukuki çözümüdür.
Sonuç olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu, itiraz kanun yolunda cezayı aleyhe değiştirme yasağının uygulanma imkanı olmadığına karar vermiştir.
Kanaatimizce kararın dayandığı görüşler, mantıki kesinlik taşımadığından ulaşılan sonuçta hukuken isabetli değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ulaştığı bu sonuç ne yazık ki adil olmadığı gibi cezanın aleyhe değiştirilmesi yasağının mantığına ve itiraz kanun yolunun genişleyen hukuki etkisine ve günümüz ceza hukukunun evrensel değerlerine aykırıdır. Yargıtay’ın kapatılan 14. Ceza Dairesinin kararı ise hem adil, hem mantıklı, hem de ceza muhakemesinin gayesine uygundur.
HUKUKİ SORUNUNUN ÇÖZÜMÜ: Ceza muhakemesi hukukunda lehe kanun yolu başvurusunda aleyhe değiştirme yasağı temel bir hükümdür. Bu yasağın itiraz kanun yolunda hagb kararı incelenirken geçerliliği tartışma konusu bile yapılamaz. Çünkü kanun hagb kararını nihai bir hüküm olarak kabul etmiş, fiziki varlık aleminde sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Mahkumiyet hükmü verildiğini ceza davasının tüm tarafları tefhim veya tebliğ edildiğinde öğrenmiştir. Bütün bu hakikatlere rağmen hagb kararının nihai hüküm olmadığı, itirazen incelenirken aleyhe değiştirme yasağının geçerli olamayacağı görüşü adil değildir. Kanun yoluna lehine olarak başvuran hiç kimseden kendisine kötülük etmesi sonucunu doğuracak bir işlem tesisi beklenemez. Aleyhe sonuç doğurması ve daha ağır bir ceza ile cezalandırılması için sanık veya müdafi itirazda bulunmaz. Yukarıda izah edilen düşüncelerden dolayı incelenen hükmün bozulması yerine onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.