YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ

2. Ceza Dairesi         2021/9147 E.  ,  2023/3405 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/498 E., 2016/473 K.
SUÇ :Karşılıksız yararlanma
HÜKÜM :Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Bozma

Sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan kurulan hükmün, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 305. maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 260/1. maddesi uyarınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310. maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317. maddesi uyarınca temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2015 tarihli ve 2015/38597 Esas No.lu iddianamesiyle, sanığın konutunda abone olmaksızın kaçak bağlantı yaparak su kullanması biçimindeki eylemi nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163/3, 53. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
2.Sanık hakkında İstanbul Anadolu 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.07.2016 tarihli ve 2015/498 Esas, 2016/473 Karar sayılı kararı ile karşılıksız yararlanma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 163/3, 62, 51/1. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılarak ertelenmesine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz istemi, hakkında ceza verilebilmesi için yeterli somut delil bulunmadığı, diğer sanıktan 2013 yılında boşandığı, hiçbir zaman kaçak su kullanılan adreste oturmadığı, adresle hiç alakasının olmadığı, Mahkemece ifadesinin alınmadığı, eksik inceleme ile karar verildiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.Sanığın, suç tarihinde temyiz dışı sanık ... ile evli olduğu, konutlarında borçtan dolayı sözleşmenin iptal edilmesi ve sayacın sökülmesi sonrasında, doğrudan bağlantı yapmak suretiyle kaçak su kullandıkları, 05.12.2013 tarihinde suç tutanağı düzenlendiği, kovuşturma aşamasında bilirkişi tarafından düzenlenen, 01.07.2016 tarihli raporda, sanıkların ikamet ettikleri konuta ait, tüketim endeks dökümü incelendiğinde, 11.11.2013 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, ayrıca kurum adına kayıtlı sayacın en son 07.01.2013 tarihinde okunduğu, bu tarihten sonra, tüketim kaydı bulunmadığı, tespit anında görevliler tarafından sayaç olmaksızın doğrudan bağlantı yapılarak kaçak su kullanıldığının fiilen tespit edildiği, bu şekilde yapılan kullanımın kaçak ve ölçüm dışı olduğu, idarenin tespitine engel olacak nitelikte bulunduğu, kaçak su bedelinin 52.50 TL olarak hesaplandığı yolunda görüş bildirildiği, sanıkların birlikte yaşadıkları dönemde aboneliğin sanık ... adına kayıtlı bulunduğu, o dönemde borçtan dolayı sayacın sökülüp aboneliğin iptal edildiği, ancak doğrudan bağlantı yapılarak kaçak su kullanıldığı, tutanağın düzenlendiği tarihte sanıkların konutu birlikte kullandıkları sonrasında sanık ...'ün ayrıldığı ve sanık ... (...)'nın bu şekilde kullanım yapmayı sürdürdüğü Yerel Mahkemece kabul edilmiştir.
2. Sanık suçu kabul etmemiş, suç adresinde hiçbir zaman oturmadığını bildirmiş, temyiz dilekçesi ekinde Pendik Nüfus Müdürlüğünden 01.08.2016 tarihinde alınmış ve 03.12.2008 tarihinden itibaren ... Mahallesi, ... Sokak, No:11/3 Pendik/İstanbul adresinde oturduğuna dair belge ibraz etmiştir.
IV. GEREKÇE
1.Tüm dosya kapsamından, temyiz dışı sanık ... adına, ...Mahallesi, ... Sokak, ... Apartmanı, No:13/5 Kadıköy/ İstanbul adresinde, "Sözleşmesi borçtan dolayı iptal olmuş sayacı sökülen abonenin sözleşmesiz sayaçsız düz bağlantı yaparak kaçak su kullandığının" tespit edildiğinden bahisle 05.12.2013 tarihinde kaçak su tutanağı tanzim edildiği, katılan kurum tarafından ... hakkında şikayette bulunulduğu, soruşturma aşamasında şikâyet konusu ile ilgili olarak sanık ...'ün suç adresinden başka bir adres olan ... Mahallesi, ... Sokak, No: 11/3, Pendik/İstanbul adresine gidildiğinde, boşandığı eşi olan sanık ... (...)'nın oturduğunun tespit edildiği, sanıklar hakkında aynı evde oturduklarından bahisle karşılıksız yararlanma suçundan iddianame düzenlendiği, sanık ... (...')'nın İstanbul Anadolu 33. Asliye Ceza Mahkemesinde alınan 03.01.2016 tarihli savunmasında adres olarak ... Mahallesi, ... Sokak, No: 11/3, Pendik/İstanbul adresini göstererek halen aynı adreste oturduğunu söylediği ve suçu kabul etmediği, sanık ...'ün 05.05.2016 tarihli savunmasında, suça konu evde eşinin oturduğunu, kendisinin Kadıköy'de yaşadığını, daire aldığı zaman sayacı üzerine kaydettiğini, 8-9 yıldır ayrı yaşamakta olduklarını, boşandığı eşinin kullanmış olabileceğini, kendisinin ilgisinin bulunmadığını söylediği, UYAP'tan yapılan araştırmada ... ve ... (...')'nın boşanmalarına dair kararın kesinleşme tarihinin suç tarihinden önce 18.06.2012 tarihi olduğu, sanık ...'nın suç adresinde oturduğuna dair bir tespitin bulunmadığı, UYAP'tan yapılan adres araştırmasında sanık ... (...)'nın 03.12.2008 tarihinden itibaren ... Mahallesi, ... Sokak, No: 11/3, Pendik/İstanbul adresinde oturduğuna dair kaydın bulunduğunun anlaşılması karşısında, suç tarihinde sanık ... (...)'nın suç adresi olan ...Mahallesi, ... Sokak, ... Apartmanı, No: 13/5 Kadıköy/İstanbul adresinde oturup oturmadığı, tarafların boşanma tarihi de nazara alınarak suç tarihinde bu evin idaresinden ve teknik işlerinden kimin sorumlu olduğunun kolluk ve sanıkları tanıyan mahalle komşularından sorulmak suretiyle araştırılarak kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kesin olarak tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2. Kabule göre de ;
05.07.2012 tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından, 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesine eklenen 5. fıkra uyarınca, zararın soruşturma tamamlanmadan önce tazmin edilmesi halinde kamu davası açılamayacağı, başka bir anlatımla zarar giderimi konusunun dava şartı olduğu dikkate alındığında, soruşturma aşamasında şüpheliye, belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirimde bulunulup, makul bir süre tanınması ve soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde ise dava açılması gerekmektedir. Ancak anılan şekilde soruşturma aşamasında kurum zararı bilirkişiye tespit ettirilmeden ve tespit ettirilse dahi usulünce bildirimde bulunulmadan sanık hakkında dava açılması halinde sanık kovuşturma aşamasında zararı tamamen giderirse, zarar soruşturma aşamasında giderilmiş gibi, 5271 sayılı Kanun'un 223/8. maddesi gereğince kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi, ayrıca sanığın 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinin 5. fıkrası hükmünden kaç kez yararlandığının denetimi açısından verilecek kararın 6352 sayılı Kanun'un 103. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6. maddesine eklenen 2. fıkra uyarınca adli sicilde bunlara mahsus sisteme kaydının sağlanması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayda; sanığa soruşturma aşamasında ödeme ihtarı yapılmamış olması, kovuşturma aşamasında ise katılan kurumun vergisiz ve cezasız zarar miktarının bilirkişi aracılığıyla tespit edildiği ancak anılan ihtaratın yapılmadığının anlaşılması karşısında, bilirkişiden rapor alınmak suretiyle katılan kurumun vergili ve cezasız gerçek zararı tespit edilerek, bilirkişi tarafından hesaplanan zararın makul süre içerisinde giderilmesi halinde 5271 sayılı Kanun'un 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma koşulu gerçekleşmediğinden hakkında düşme kararı verileceğine dair sanığa ihtaratta bulunulup sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.
V.KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Anadolu 28. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.07.2016 tarihli ve 2015/498 Esas, 2016/473 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi gereği Tebliğname'ye uygun olarak BOZULMASINA, dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.