YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ

12. Hukuk Dairesi         2024/1330 E.  ,  2024/6523 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5311 Sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 Sayılı HMK'nın 370. maddeleri uyarınca ONANMASINA, alınması gereken 427,60 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, 26.06.2024 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

Üye ...'in Karşı Oy Yazısı
İcra iflas kanunun Beşinci Babı, II. paragrafında İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu ile takibine ilişkin;
İİK 150/ı maddesinde Borçlu cari hesap veya kısa orta,uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayri nakdi krediyi kullandıran taraf …….. krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayri nakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa ....... tebliğ

edildiğini veya İİK 68/b gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149. madde uyarınca işlem yapar. Şu kadar ki, krediyi kullanan tarafın hesap özetine ve borcun ödenmesine ilişkin ihtara ya da gayrinakdi kredi nedeniyle tazmin talebine …. noter aracılığıyla itiraz ettiğini ispat etmek suretiyle icra mahkemesine şikayette bulunmak hakkı saklıdır.
İİK 149. maddesinde ise ''İcra müdürü ....... borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahısa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir'' düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeler açıkça göstermektedir ki; İİK 150/ı maddesi, sadece asıl borçlu (krediyi kullanan) içindir. Nakdi veya gayri nakdi krediye kefil olan kişiye İİK'nın 150/ı maddesine göre hesap özeti tazmin talebi gönderilmesine gerek olmadığı gibi, gönderilmiş olsa dahi, kefilin İİK 150/ı maddesine göre itiraz hakkı yoktur. Çünkü alacaklı maddelerde getirilen sınırlama nedeniyle, asıl borçlu ile birlikte müşterek borçlu müteselsil kefile karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapamaz ve kefile karşı 149. maddeye göre icra emri gönderemez.
Alacaklı kefile karşı ancak haciz (veya iflas) yolu ile takip yapabilir. Bu takipte ise kefile ödeme emri gönderilir ve kefil bu ödeme emrine itiraz edebilir (Prof. Dr. Baki Kuru İcra İflas Hukuku Cilt 3 Sayfa 2472) Bir kişi hem asıl borç için ipotek vermiş hem de asıl borca kefil olmuş ise, alacaklı, o kişiye karşı hem asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotekle temin edilmeyen kısım için kefil sıfatıyla haciz (veya iflas)yolu ile takip yapabilir.(Prof. Dr. Baki Kuru Cilt 3 Sayfa 2396)
İİK 150/ı hükmü olağanüstü şartların yaşandığı bir zamanda, mali açıdan güç durumda olan bankaları himaye etmek için konulmuş, icra hukukumuzun genel sisteminden ayrılan istisnai hükümlerden olup, istisna taraf eşitliğini en az bozacak şekilde dar yorumlanmalıdır. Dayanağını 3182 sayılı Mülga Bankalar Kanunu 91. maddesinden alan İİK’nın 150/ı maddesinde Bankalar Kanunu’nun 91. maddesinde yer alan “banka” sözcüğü yerine “borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayri nakdi krediyi kullandıran taraf” sözcükleri yer almıştır. Bu değişikliklere göre dahi ipotekli takibin, krediyi kullanan asıl borçlu için yapılabileceğini bir başka anlatımla ipotekli ilamlı takibin asıl borçlusunun sadece krediyi bizzat kullanan borçlu olabileceği, bu borca müşterek müteselsil kefil olan ipotek borçlusunun ise ipotekli takipte asıl borçlu olarak takibinin mümkün olmadığı TMK 884 maddesindeki tanımı ile borçtan şahsen sorumlu olmayan taşınmaz maliki, ipotek veren sıfatı ile takipte yer alabileceği ve kendisine bu sıfatla icra emri gönderilebileceğinin kabulü gerekir. Kaldı ki ipoteğin ilamsız yolla paraya çevrilmesi usulünü düzenleyen İİK 149/b maddesinde dahi icra memurunun borçluya ve varsa taşınmaz sahibi üçüncü şahsa ödeme emri gönderebileceğini düzenlemiş bu yolla da müşterek müteselsil kefilin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte asıl borçlu sıfatı ile takibine cevaz verilmemiştir.
Aynı zamanda takip konusu borcun müşterek borçlu müteselsil kefili sıfatı taşıyan ipotek veren kişinin yasal dayanağı olmadığı halde hakkında ipotekli ilamlı takip yapılması az yukarıda belirtildiği gibi bu yolda, baştan itibaren kendisinin itiraz hakkı olmadığından ipotek bedeli ile karşılanmayan şahsen sorumlu olunan borç kısmı için ilamlı ipotekli takipte alınacak rehin açığı belgesi ile ilerde yine ilamlı takibe muhatap olacak ve ilamlı takip nedeniyle yine itiraz hakkını kullanamayacak ancak itfa, imhal zamanaşımı iddiaları ile sınırlı hak sahibi olacaktır. (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra İflas Hukuku, Cilt 3, sayfa 2485). Oysa yasa müşterek ESAS NO : 2024/1330

müteselsil kefilin haciz yolu ile takip edilebileceğini ve dolayısı ile itiraz hakkını kullanabileceğini mümkün kılmıştır. Müşterek müteselsil kefaleti nedeniyle verdiği ipotek için ise ipoteğin bölünmezliği ilkesi gereği hakkında ancak, daha önce krediyi kullananın (asıl borçlunun) borcu nedeni ile bu ipotek paraya çevrilmemiş veya bu yolda takip başlatılmamış olması kaydıyla müşterek müteselsil borç için yine ipotek limiti ile sınırlı ve İİK 150/ı kapsamında kalmadığından ilamsız yolla ipotekli takip yapılabilir. Bu halde de borçlu, 149/b-2 maddesi gereği itiraz hakkını kullanabilir. Bakiye borcu için hakkında yine ilamsız takip yapılabilir.
Bankalar yönünden yasaya konan istisna hükümlerin kapsamını genişletecek şekilde, alacaklı bankaya müşterek borçlu müteselsil kefil için de ipotekli ilamlı takip imkanı tanınması takipte alınacak rehin açığı belgesi ile ilerde de müşterek müteselsil kefile karşı ilamlı takip yapabilmesinin mümkün kılınması doğru olmadığı gibi ipotek verenin aynı zamanda borcun müşterek borçlusu müteselsil kefili olması halinde, ipotekli takip dosyasında asıl borçlu konumuna yükseleceğinin (borçlu hak kaybına uğradığı halde yükselmesinden söz edilerek) kabulü de doğru değildir. İpotekli takipte asıl borçlu (krediyi kullanan)la birlikte şekli zorunlu dava arkadaşı olarak yer alan ipotek verenin, ipotekli taşınmazın satışı ve satış bedelinin borca mahsup edilmesi ile sorumluluğu sona erer. Bu şahıs hakkında bakiye alacak için borcun müşterek müteselsil kefili sıfatıyla ancak ilamsız takip yapılabilir, kendi borcu için aynı taşınmazı ipotek etmiş olsa da kendisi krediyi kullanan olmadığından İİK 150/ı koşullarında şikayetçi aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan ilamlı takip dosyasından asıl borçlu sıfatıyla hakkında rehin açığı belgesi verilemez. Bu husus kamu düzeni ile ilgilidir ayrıca re’sende mahkemece nazara alınabilir. Bu nedenle şikayetin kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan şikayetin reddi yönündeki kararın onanmasına dair çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 26.06.2024