YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ

12. Hukuk Dairesi         2023/5824 E.  ,  2024/5316 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
DAVACILAR : ..., ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki davalı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5311 Sayılı Kanun ile değişik İİK'nin 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 Sayılı HMK'nin 370. maddeleri uyarınca ONANMASINA, alınması gereken 427,60 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, 23.05.2024 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

Dr. ...'in Karşı Oy Yazısı:
İİK’nın 149. maddesinde “İcra müdürü…. borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmiş ise ayrıca bunlara birer icra emri gönderir” hükmünü düzenlemiştir.
Asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında zorunlu takip arkadaşlığı bulunmakta olup takip talebinde hem borçlunun hem de var ise ipotek veren üçüncü kişinin takibin borçlu tarafından yer alması gerekir. Kural olarak kredi sözleşmesinin kefili hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmaz ise de kefil, kefalet borcunu teminatını oluşturmak üzere kendi taşınmazını ipotek vermesi halinde, kefil asıl borçlu konumuna yükseleceğinden asıl kredi borçlusu gibi aleyhine ipotekli takip yapılabilir. İİK’nın 150/ı maddesinin başlığı “Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi kredileri veya gayri nakdi kredileri teminen alınan ipotekler” şeklinde olup, bu madde kapsamına kredi kullanan şirket lehine verilen ipotekler ile bu krediye kefil olanlara kefaleti nedeniyle verdikleri ipoteklerin de gireceği şüphesizdir. Bu durumda kefil kefalet borcu için değil, kefalet borcunun teminen verdiği ipotek nedeni ile asıl borçlu sıfatı ile takibin borçlu tarafından yer almaktadır.
Lehine ipotek verilen alacaklı, kredi borçlusu ile bu krediye müteselsil kefil olup kefaletinin teminatı olarak ipotek veren kişiyi birlikte takipte borçlu olarak gösterebileceği gibi, kefaletinin teminatı olarak ipotek veren kişiyi tek başına da borçlu olarak gösterebilir.
TBK’nın 586 maddesi, borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması halinde alacaklının borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefili takip edebileceğini düzenlemiştir. Bu maddeye göre alacaklı maddede yazılı şartların gerçekleşmesi halinde müteselsil kefil aleyhinde genel haciz yolu ile takip yapabileceği gibi kefaletinin teminatı olarak ipotek vermiş ise ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile de takip yapabilir, alacaklı isterse her iki takibi aynı anda başlatabilir.
Bu nedenlerle alacaklının kefaletin teminatı olarak ipotek veren kişi krediyi kullanan kredi borçlusunun takipte birlikte göstermek zorunluluğu yoktur.
Somut olayda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip Çukurova Eğitim Ltd. şirketinin kullandığı krediye kefil olup kefaletinin teminat olarak ipotek veren ... ile ipotekli taşınmazı devralan yeni malik ... aleyhinde başlatılması usule uygundur. İpotekli takibin daha önce aynı borçtan dolayı başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takiple derdest (mükerrer) bir takip olup iptali gerektiği yönündeki borçlu şikâyetinin incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, ipotekli takipte, takip talebinde borçlu sıfatı ile kredi borçlusu Çukurova Eğitim Ltd. ‘nin de gösterilmesi gerekirken gösterilmediği, kefil ...’un kefaletinden kaynaklanan borcun da ipotek kapsamında yer almasının kefili asıl borçlu haline getirmeyeceği gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen takibin iptali kararının onanması görüşündeki çoğunluk kararına katılamıyorum. 23.05.2024