YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ

12. Hukuk Dairesi         2023/3924 E.  ,  2024/1291 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlulardan ... ... Ltd. Şti. tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Alacaklı tarafından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte, borçlular ... .. Ltd. Şti. ile ...'ün şikayet yoluyla icra mahkemesine yaptıkları başvuruda, sair şikayet nedenlerinin yanı sıra ipoteğin ...'in borçları nedeniyle tesis edildiğini, bu nedenle ... ... Ltd. Şti. aleyhine takip başlatılamayacağını ileri sürerek icra emrinin ve takibin iptalini talep ettikleri, İlk Derece Mahkemesince, ...'in ... ... Ltd. Şti'nin borçlusu olduğu kredi sözleşmesinin kefili olduğu ve ipoteğin kefilin borcu için verildiği gerekçesi ile şikayetin kısmen kabul kısmen reddine; şikayetçi ... ... Ltd. Şti. yönünden takibin iptali talebinin reddine, 30.03.2021 tarihli icra emrinde taşınmazı ipotek yükü ile satın alan ...'ın borçlu olarak gösterilmediği, taşınmazı devreden ...'ün borçlu gösterildiği gerekçesi ile 30.03.2021 tarihli icra emrinin iptaline karar verildiği, borçlulardan ... ... Ltd. Şti. tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK'nın 149. maddesinde; "....İcra müdürü, ..., borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir" hükmünü düzenlemiştir. Bu hüküm gereği, icra takibinin, asıl borçlu (lehine ipotek verilen) aleyhine açılması asıldır. Ancak üçüncü kişinin taşınmazının paraya çevrilmesi söz konusu olduğu takdirde, o kişi hakkında da takip yapılması gerekir. Şu hale göre ipotek veren 3. kişi ile asıl borçlu arasında zorunlu takip arkadaşlığı vardır. Öte yandan Türk Medeni Kanunu'nun 887. maddesi hükmüne göre ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır.
Kural olarak, kredi sözleşmesinin kefilleri hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılamaz ise de; kefalet borcunun teminatını oluşturmak üzere kefilin bizzat kendi taşınmazını kredi borçlusu lehine ipotek verdiği durumlarda kefil hakkında da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması mümkündür. Bundan başka, kefilin kefalet borcunun teminatı olarak üçüncü kişi tarafından ipotek tesis edildiği hallerde de, lehine ipotek verilen kefilin tıpkı krediyi kullanan asıl borçlu gibi ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte borçlu gösterilmesi zorunludur. Bu zorunluluk, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeden kaynaklanan ve zorunlu takip arkadaşlığının gereği olan bir mecburiyettir.

Somut olayda, ipotekli taşınmazın maliki olan ..., kredi kullanan ... ... Ltd. Şti. ile banka arasındaki kredi sözleşmesine müteselsil kefil olmuş ve kefalet borcunun teminatı olarak banka lehine ipotek vermiştir. Bu durumda sadece ipotek veren üçüncü kişi konumunda olmayıp, aynı zamanda kefalet borçlusu olarak ipotek vermiştir. İİK'nın 150/ı maddesinin başlığı "Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi kredileri ve gayrinakdi kredileri teminen alınan ipotekler" şeklinde olup, bu madde kapsamına kredi kullanan şirket lehine verilen ipotekler ile bu krediye kefil olanların kefaleti nedeniyle verdikleri ipoteklerin de gireceği şüphesizdir. Bu durumda kefil, kefalet borcu için değil kefalet borcunu teminen verdiği ipotek nedeniyle asıl borçlulardan biri olarak takibin borçlu tarafında yer almaktadır. Takip öncesinde kendisine gönderilen hesap kat ihtarına karşı süresi içinde itiraz hakkı da bulunmaktadır. İpoteğin bölünmezliği ilkesi gereğince, krediyi kullandıran alacaklının kredi borçlusu için ayrı, ayrıca kefaleti nedeniyle ipotek veren kişi için aynı ipoteğe dayanarak ayrı bir takip yapması mümkün değildir. Ayrıca kefil, asıl borç yanında kendi kefalet borcu için de ipotek vermiş ise İİK'nın 45. maddesindeki önce rehne başvurma kuralı da uygulama alanı bulur.
İpotek veren ...'in takip öncesi ipotekli taşınmazı ...'e; bu kişinin de ...'a sattığı, alacaklı tarafından ... ... Ltd. Şti. ile ipotekli taşınmaz maliki sıfatıyla ... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatıldığı, İİK'nın 149. maddesi gereğince aralarında zorunlu takip arkadaşlığı bulunan ve asıl borçlu konumunda olan ...'e takibin yöneltilmediği, bu kişiye itiraz ve defilerini ileri sürme hakkı verilmediği anlaşılmaktadır. Yasa hükmüne aykırılıktan doğan bu eksiklik İİK'nın 16/2. maddesi gereğince takibin her aşamasında ve süresiz olarak şikayet yoluyla ileri sürülebileceği gibi mahkemece de re'sen nazara alınmalıdır. (Dairemizin benzer 1.12.2016 tarih ve 2016/21237 Esas 2016/24695 Karar; 18.06.2015 tarih ve 2015/12558 Esas ve 2015/16966 Karar; 26.06.2014 tarih ve 2014/15445 Esas 2014/18708 Karar sayılı kararları.)
Diğer taraftan, takip tarihi olan 17.03.2021 tarihinden önce taşınmazı 25.02.2021 tarihinde ipotek yükü ile satın alan ... yönünden alacaklının ek takip talebi üzerine buna uygun icra emri düzenlenmesi gerekirken, ek takip talebi düzenlenmeksizin alacaklının 30.06.2021 tarihli talebi üzerine doğrudan icra emri düzenlendiği görülmüştür.
O halde, İlk Derece Mahkemesince, kredi sözleşmesinin borçlusu ... ... Ltd. Şti. yanında, kredi sözleşmesinin kefili ve kefalet borcu ipotekle teminat altına alındığından asıl borçlu konumuna gelen ... ile ipotekli taşınmazı takip tarihinden önce ipotek yükü ile satın alan ... hakkında usulüne uygun olarak yapılmış bir takip bulunmadığından İİK'nın 149. maddesine aykırılık teşkil eden takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nin istinaf talebinin esastan reddine ilişkin 28.10.2022 tarih ve 2022/1021 Esas 2022/2309 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA ve Gaziantep 4. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 26.11.2021 tarih ve 2021/203 Esas 2021/634 Karar sayılı kararının BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14.02.2024 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Üye ...'in Karşı Oy Yazısı :

İcra iflas kanunun Beşinci Babı, II. paragrafında İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu ile akibine ilişkin;
İİK 150/ı maddesinde Borçlu cari hesap veya kısa orta,uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayri nakdi krediyi kullandıran taraf …….. krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayri nakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa ....... tebliğ edildiğini veya İİK 68/b gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149. madde uyarınca işlem yapar. Şu kadar ki, krediyi kullanan tarafın hesap özetine ve borcun ödenmesine ilişkin ihtara ya da gayrinakdi kredi nedeniyle tazmin talebine …. noter aracılığıyla itiraz ettiğini ispat etmek suretiyle icra mahkemesine şikayette bulunmak hakkı saklıdır.
İİK 149. maddesinde ise ''İcra müdürü ....... borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahısa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir'' düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeler açıkça göstermektedirki; İİK 150/ı maddesi, sadece asıl borçlu (krediyi kullanan) içindir. Nakdi veya gayri nakdi krediye kefil olan kişiye İİK'nın 150/ı maddesine göre hesap özeti tazmin talebi gönderilmesine gerek olmadığı gibi, gönderilmiş olsa dahi, kefilin İİK 150/ı maddesine göre itiraz hakkı yoktur. Çünkü alacaklı maddelerde getirilen sınırlama nedeniyle, asıl borçlu ile birlikte müşterek borçlu müteselsil kefile karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapamaz ve kefile karşı 149. maddeye göre icra emri gönderemez.
Alacaklı kefile karşı ancak haciz (veya iflas) yolu ile takip yapabilir. Bu takipte ise kefile ödeme emri gönderilir ve kefil bu ödeme emrine itiraz edebilir (Prof. Dr. Baki Kuru İcra İflas Hukuku Cilt 3 Sayfa 2472) Bir kişi hem asıl borç için ipotek vermiş hem de asıl borca kefil olmuş ise, alacaklı, o kişiye karşı hem asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotekle temin edilmeyen kısım için kefil sıfatıyla haciz (veya iflas)yolu ile takip yapabilir.(Prof. Dr. Baki Kuru Cilt 3 Sayfa 2396)
İİK 150/ı hükmü olağanüstü şartların yaşandığı bir zamanda, mali açıdan güç durumda olan bankaları himaye etmek için konulmuş, icra hukukumuzun genel sisteminden ayrılan istisnai hükümlerden olup, istisna taraf eşitliğini en az bozacak şekilde dar yorumlanmalıdır. Dayanağını 3182 sayılı Mülga Bankalar Kanunu 91. maddesinden alan İİK’nın 150/ı maddesinde Bankalar Kanunu’nun 91. maddesinde yer alan “banka” sözcüğü yerine “borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayri nakdi krediyi kullandıran taraf” sözcükleri yer almıştır. Bu değişikliklere göre dahi ipotekli takibin, krediyi kullanan asıl borçlu için yapılabileceğini bir başka anlatımla ipotekli ilamlı takibin asıl borçlusunun sadece krediyi bizzat kullanan borçlu olabileceği, bu borca müşterek müteselsil kefil olan ipotek borçlusunun ise ipotekli takipte asıl borçlu olarak takibinin mümkün olmadığı TMK 884 maddesindeki tanımı ile borçtan şahsen sorumlu olmayan taşınmaz maliki, ipotek veren sıfatı ile takipte yer alabileceği ve kendisine bu sıfatla icra emri gönderilebileceğinin kabulü gerekir.

Kaldı ki ipoteğin ilamsız yolla paraya çevrilmesi usulünü düzenleyen İİK 149/b maddesinde dahi icra memurunun borçluya ve varsa taşınmaz sahibi üçüncü şahsa ödeme emri gönderebileceğini düzenlemiş bu yolla da müşterek müteselsil kefilin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte asıl borçlu sıfatı ile takibine cevaz verilmemiştir.
Aynı zamanda takip konusu borcun müşterek borçlu müteselsil kefili sıfatı taşıyan ipotek veren kişinin yasal dayanağı olmadığı halde hakkında ipotekli ilamlı takip yapılması az yukarıda belirtildiği gibi bu yolda, baştan itibaren kendisinin itiraz hakkı olmadığından ipotek bedeli ile karşılanmayan şahsen sorumlu olunan borç kısmı için ilamlı ipotekli takipte alınacak rehin açığı belgesi ile ilerde yine ilamlı takibe muhatap olacak ve ilamlı takip nedeniyle yine itiraz hakkını kullanamayacak ancak itfa, imhal zamanaşımı iddiaları ile sınırlı hak sahibi olacaktır. (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra İflas Hukuku, Cilt 3, sayfa 2485). Oysa yasa müşterek müteselsil kefilin haciz yolu ile takip edilebileceğini ve dolayısı ile itiraz hakkını kullanabileceğini mümkün kılmıştır. Müşterek müteselsil kefaleti nedeniyle verdiği ipotek için ise ipoteğin bölünmezliği ilkesi gereği hakkında ancak, daha önce krediyi kullananın (asıl borçlunun) borcu nedeni ile bu ipotek paraya çevrilmemiş veya bu yolda takip başlatılmamış olması kaydıyla müşterek müteselsil borç için yine ipotek limiti ile sınırlı ve İİK 150/ı kapsamında kalmadığından ilamsız yolla ipotekli takip yapılabilir. Bu halde de borçlu, 149/b-2 maddesi gereği itiraz hakkını kullanabilir. Bakiye borcu için hakkında yine ilamsız takip yapılabilir.
Bankalar yönünden yasaya konan istisna hükümlerin kapsamını genişletecek şekilde, alacaklı bankaya müşterek borçlu müteselsil kefil için de ipotekli ilamlı takip imkanı tanınması takipte alınacak rehin açığı belgesi ile ilerde de müşterek müteselsil kefile karşı ilamlı takip yapabilmesinin mümkün kılınması doğru olmadığı gibi ipotek verenin aynı zamanda borcun müşterek borçlusu müteselsil kefili olması halinde, ipotekli takip dosyasında asıl borçlu konumuna yükseleceğinin (borçlu hak kaybına uğradığı halde yükselmesinden söz edilerek) kabulü de doğru değildir. Buna göre de takibin başlangıç aşamasında asıl borçlu olarak takipte yer alması gerekmez. Ek takip talebi ile sadece ipotek veren sıfatı ile takibe eklenerek zorunlu takip arkadaşlığı yönünden eksiklik giderilebilir.
Somut olayda 24.01.2011 tarihli ipotek resmi senedinde ipotek veren ... tarafından tevdi edilmiş çekilecek her türlü kredi taahhütnamelerine ve sözleşmelerine istinaden 600.000 TL limitli ipotek tesis edildiği, aynı ipotek akit tablosunda bu ipoteğin 3. kişiler tarafından tevdi edilen ve edilecek ipotek verenin (...’in) kefaletini taşıyan kredilerden kaynaklı borçları için de (600.000 TL limitle) kurulduğu görülmektedir. Takip talebinde ise 21.12.2020 keşide tarihli ihtarnameye dayanılmış bu ihtarnamede kredili müşteri (krediyi kullanan) olarak ... Sanayi Tic. Ltd. Şti. gösterilmiş, ... ise bu borcun müşterek müteselsil kefili olarak belirlenmiştir. ... müşterek müteselsil kefil olduğu borçlar için (600.000 TL limitli) ipotek verdiğinden bu borcu için hakkında bu miktara kadar ipotekli takip yapılabilir. Bu takipte asıl borçlu olarak (150/ı gereği krediyi kullanan) ... San. Tic. Ltd. Şti., ipotek veren sıfatı ile de ... gösterilebilir. Takipte gösterilmeyen ipotek veren ...’in ve ipotekli taşınmaz takipten önce ...’a satıldığından, bu şahsın da ipotekli taşınmaz maliki olarak ek takip talebi düzenlenerek takibe dahil edilmesi mümkündür.
İpotekli takip müşterek müteselsil kefil olunan kredi nedeniyle başladığıdan (ipotek verenin kullandığı kredi borcu nedeniyle yapılmadığından) ... asıl borçlu sıfatı taşımamaktadır ve yukarıdaki açıklamalara göre de bu sıfatı kazanamaz. Borca müşterek müteselsil kefil olması, yalnızca ipotekle temin edilmeyen varsa fazla borç için hakkında ilamsız takip yapılması veya ipotekli takipte alınacak rehin açığı belgesi ile mallarının haczedilebilmesini (İİK 150/f-2) mümkün kılar. Bu nedenle ipotek verenin (ipotekle satın alanın) zorunlu dava arkadaşlığı nedeniyle takibe dahil edilmesi gerekir ise de ipotek veren sıfatı ile takibe dahil edileceklerinden ek takip talebi ile dahili mümkün olup eksikliğin giderilmesi yönünde süre verilmesi ile sonuca gidilmesi düşüncesinde olduğumdan krediyi kullanan sıfatı taşımayan ipotek verenin asıl borçlu olduğundan ve başlangıçta takipte gösterilmiş olması gerektiğinden bahisle takibin iptali gerektiği yönündeki bozma kararına katılmıyorum. 14.02.2024