YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ

12. Ceza Dairesi         2024/2621 E.  ,  2024/3872 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/1753 E., 2024/502 K.
SUÇ : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet hükmü kaldırılarak mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk derece mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın, sanık tarafından temyizi üzerine yapılan ön inceleme neticesinde, 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesindeki temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle işin esasına geçildi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda, 2863 sayılı Kanun'un 74/2, 5237 sayılı Kanun'un 62/1. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, aynı maddenin 8. fıkrası uyarınca 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına dair Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.11.2013tarihli ve 2011/85 Esas, 2013/480 Karar sayılı kararının 11.01.2014 tarihinde kesinleşmesine müteakip sanığın denetim süresi içinde 01.07.2018 tarihinde 5237 sayılı Kanun'un 154/1. maddesinde tanımlanan hakkı olmayan yere tecavüz ve aynı Kanun'un 152/1-c maddesinde tanımlanan mala zarar verme suçunu işlediği ve Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin bu suçtan sanığın mahkumiyetine karar verdiği, hükmün 06.05.2022 tarihinde kesinleştiği ve ihbar üzerine dosya yeniden ele alınarak önceki hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin on birinci fıkrası gereğince Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.06.2022 tarihli ve 2022/342 Esas, 2022/439 Karar sayılı kararı ile önceki hükmün aynen açıklandığı anlaşılmıştır.

2.Hükmün katılan vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 16.09.2022 tarih, 2022/1597 Esas, 2022/2182 Karar sayılı kararı ile: "Katılan vekilinin sanıkla ilgili istinaf talebinin sadece vekalet ücretine yönelik olması dolayısıyla Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 2022/1548 Esas, 2.Ceza Dairesinin 2020/27210 Esas sayılı ilamlarından hareketle hüküm aleyhine başkaca aleyhe istinaf olmaması nedeniyle sanıkla ilgili hükmün başkaca yönlerinin kazanılmış hak oluşturacağı, ancak sanık hakkında ilk derece mahkemesince suçun vasıflandırılmasında yapılan yanlışlık dolayısıyla sanığın 2863 sayılı yasanın 74/2.maddesinde düzenlenen suç dahilinde karar verilmiş ise de, ilk derece mahkemesinin 2011/85 Esas sayılı dava dosyasının karar tarihinden sonra 2863 sayılı yasanın 74/2 maddesindeki suçun, yapılan kanuni değişiklikler sonrası ön ödemeye tabi ve basit yargılama usulüne tabi suç haline getirilmesine karşılık, sanığın eyleminin 2863 sayılı yasanın 74/1-1 cümle kapsamındaki suçu oluşturduğu ve atıfet kuralı uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04/03/2008 tarih 2008/6-47 Esas 2008/43 Karar sayılı kararı ışığında sanığa yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkacak sonuçtan 2.kez yararlandırılmasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına adalet ve eşitlik ilkelerinin sakatlanmasına yol açacağı değerlendirildiğinde, sonradan kanuni düzenlemelerle getirilen ön ödeme ve basit yargılama müesseselerinden sanığın yararlandırılamayacağı nazara alınarak yapılan değerlendirmede;

1-İlk derece mahkemesi gerekçeli kararının 1.sayfasına gerekçeli kararda olmaması gereken hususların geçirilmiş olması,

2-Olay günü sanıkların Ordu ili Kabadüz İlçesi ... Beldesi ... mahallesi ... mevkiinde izinsiz olarak 1 metre derinlik, 1 metre genişlik oluşturacak ebatlarda kazıyı yaparken kolluk kuvvetlerince tespit edilmeleri şeklinde gelişen olay dahilinde;

Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 2020/748 Esas ve 2020/2691 Karar sayılı ilamlarında vurgulandığı üzere 2863 Sayılı Yasanın 74/2 maddesinde düzenlenen izinsiz define arama suçunun oluşabilmesi için sit alanı yada korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğine haiz yerde kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapılmış olması gerektiği, bu bakımdan kültür varlığı yada define bulmak kastıyla hareket edilmesinin anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriter olmadığı, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun belirleyici husus olduğu nazara alınarak; dosya kapsamında sanıkların 1 metre en, 1 metre derinlik oluşturacak şekilde kazı yapmaları ve kazı yapılan yerin 2863 sayılı yasa kapsamında olmayan kültür varlığına rastlanılmayan yer olması itibariyle eylemin 2863 sayılı yasanın 74/1-1 cümlesi kapsamındaki suça sübut vereceği görülmesine karşılık delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek sanığın 2863 sayılı yasanın 74/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş olması,

3-İlk derece mahkemesince yapılan keşifte taraf konumunda bulunan Müze Müdürlüğü bünyesinde çalışan bilirkişi marifetiyle keşif yapılmış olması ve bu bilirkişinin vermiş olduğu raporun hükme esas alınması, tutanak mümzilerinin ve fen bilirkişilerinin keşif yerinde hazır edilmemesi dolayısıyla eylemin gerçekleştirildiği yer ile mahkemece keşif yapılan yerin aynı yer olup olmadığının şüphe dahilinde kalması itibariyle ilk derece mahkemesince yapılan keşfin usule uygun olmadığının anlaşılması dolayısıyla mahallinde tarafsız konumda bulunan fen ve arkeolog bilirkişi eşliğinde mümkünse tutanak mümzileri de hazır edilerek yeniden keşif yapılması suretiyle sanık eyleminin 2863 sayılı yasanın 74/1-1 cümlesi ve 2.cümlesi kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4-Katılan kurumun davada avukatla temsil edilmesi dolayısıyla lehlerine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiği nazara alınarak, ilk derece mahkemesi karar tarihi olan 2022 tarihinde geçerli olan vekalet ücretinden ilk derece mahkemesinin 2011/85 Esas sayılı ilamıyla verilen vekalet ücretinin düşülmesi suretiyle aradaki fark kadar katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken buna riayet edilmeyerek karar verilmiş olması," gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bölge Adliye Mahkemesinin bozma kararı üzerine Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.10.2023 tarih, 2022/685 Esas, 2023/665 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında; 2863 sayılı Kanun'un 74/1, 74/1-2.cümle, 5237 sayılı Kanun'un 62/1 maddeleri gereğince 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Kanun'un 283/1 maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle cezanın 2 ay 15 gün hapis cezası üzerinden infazına, 5237 sayılı Kanun'un 50/1-a, 52/2. maddeleri gereğince hapis cezasının 1500 TL adli para cezasına çevrilmesine karar verilmiştir.

4.Hükmün katılan vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 06.03.2024 tarih, 2023/1753 Esas, 2024/502 Karar sayılı kararı ile, ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak sanığın, 2863 sayılı Kanun'un 74/1, 5237 sayılı Kanun'un 62/1, 53. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 23.05.2024 tarih, 2024/53607 nolu onama görüşlü Tebliğname ile dava dosyası Dairemize tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, zamanaşımı sürelerinin dolduğuna, beraatine karar verilmesi gerektiğine ve diğer temyiz sebeplerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Bölge Adliye Mahkemesince, her ne kadar müze müdürlüğünce hazırlanan raporda kazı yapılan yerde 2863 sayılı yasa kapsamında değerlendirilecek bulguya rastlanılmadığı belirtilmiş ise de, davanın tarafı olmasının yanı sıra raporun yeterli verilere dayalı olarak hazırlanmaması itibariyle müze raporunun hükme esas alınamayacak olması dolayısıyla ehil kişilerce düzenlenmesinden kaynaklı olarak itibar edilen bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda kazı yerinde korunması gerekli kültür varlığına rastlanılması nedeniyle sanık hakkında 2863 sayılı yasanın 74/1-2 cümlesinin uygulanmaması gerekirken uygulanması suretiyle eksik ceza tayini yoluna gidilmesi, Yargıtay uygulamalarına göre HAGB kararının ceza itibariyle kazanılmış hak oluşturmaması, ilk derece mahkemesince verilen her iki karar aleyhine kurum vekili tarafından istinaf kanun yoluna gidilmesi dolayısıyla sanık hakkında kazanılmış hak oluşturmamasına karşılık sanığa verilen 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasının kazanılmış hak oluşturduğundan bahisle ilk derece mahkemesince 2 ay 15 gün hapis cezasına indirilmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde hüküm açıklandığında 5271 sayılı CMK'nın 231/7 maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilememesine karşılık ilk derece mahkemesince bozma sonrası verilen hükmün yeni verilen bir hüküm olması gerekçe gösterilerek seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ilk derece mahkemesince seçenek yaptırımların 2863 sayılı yasanın 74/1-2 cümlesi uyarınca verilen 1 yıl 4 ay hapis cezası sonrasında değerlendirilmesi gerekirken 5271 sayılı CMK'nın 283/1 maddesi uyarınca kazanılmış hak olarak belirtilen 2 ay 15 gün hapis cezası sonrasında seçenek yaptırımların değerlendirilmesi hususları usul ve yasaya aykırı olduğundan, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak; sanığın eylemine uyan 2863 sayılı Kanunun 74/1-1 cümlesi uyarınca takdiren alt sınırdan ceza tayini ile 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında şartları oluşmadığından 2863 sayılı kanunun 74/1-2.cümle maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, TCK'nun 62. maddesi uyarınca takdiren cezasından 1/6 nispetinde indirim yapılarak neticeten 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE VE KARAR
Sanık hakkında Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.11.2013tarihli ve 2011/85 Esas, 2013/480 Karar sayılı kararı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kesinleşmesi ile zamanaşımı süresinin durduğu göz önüne alındığında, suç tarihi itibariyle dava zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı anlaşılarak yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve Kanun'a uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı CMK'nın 289/1. maddesi ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302/1. maddesi gereği, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.07.2024 tarihinde karar verildi.